85. Empresas de nueva creación 2.

Transcripción:

Resumen , 430  palabras, 3 minutos de lectura.

La Ley de Contratos del Sector Público prevé que por debajo de unos determinados importes -referidos al valor estimado del contrato- las empresas de nueva creación puedan acreditar su solvencia técnica por medios distintos de la experiencia.

Esos medios distintos de la experiencia están basados en los medios personales y materiales de los que disponga la empresa para llevar a cabo el contrato. 

Hay alternativas, ya que puede haber hasta cinco medios diferentes y complementarios entre si para acreditar la solvencia técnica sin recurrir a la experiencia.

En cualquier caso, tales medios deben estar expresa y claramente establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación. Aunque muchas veces, a los órganos de contratación, se les olvida incluirlos.

Cuando eso ocurra, cuando se les olvide especificar en el Pliego de Cláusulas Administrativas los medios alternativos a la experiencia en los que podrán basarse las empresas de nueva creación para acreditar su solvencia técnica, tienes que dirigirte al órgano de contratación para que aclare y establezca esos medios alternativos, y tienes que hacerlo cuanto antes, mejor. 

Es muy arriesgado interpretar libremente y que la empresa de nueva creación proponga los medios cuando la mesa de contratación le propone como adjudicataria del contrato. 

En cuanto la solvencia económica: la ley no ha previsto nada específico para que las empresas de nueva creación puedan acreditar su solvencia. 

Lo habitual es que la solvencia económica se acredite mediante el volumen anual de negocios, la facturación.

Y claro, tratándose de una empresa de nueva creación, experiencia y facturación son, precisamente, las cosas que menos abundan.

Aunque, la Ley de Contratos del Sector Público también ofrece alternativas a las que se puede acudir para acreditar la solvencia técnica. 

La ley ha previsto que cuando exista una razón valida, y esta lo es, el órgano de contratación podrá autorizar que la solvencia económica se acredite por medio de cualquier otro documento que considere apropiado.

Por tanto, antes de presentar la oferta, pregunta, 🙂 y porqué no, propón,

De entre lo medios distintos a la facturación que prevé la Ley de Contratos del Sector Público para acreditar la solvencia económica, podemos utilizar:

  • Una certificación bancaria.
  • Un seguro de responsabilidad civil. Aunque de entrada solo resulta adecuado para servicios profesionales tipo ingenieros, arquitectos, abogados, etc.
  • Y el patrimonio neto, aunque teniendo en cuenta que sea en términos relativos, medido como el ratio entre activo y pasivo.

Sin depender del “permiso” del órgano de contratación queda una cuarta alternativa: integrar la solvencia por medio de terceros.

Alternativa aparentemente más sencilla, aunque de cierta complejidad que analizaremos en el próximo episodio.

Hasta aquí el resumen.

En el episodio anterior decíamos que es importante conocer las formas y alternativas que una empresa de nueva creación tiene para empezar a vender, a facturar, a la administración.

Y es importante porque vender a la administración es algo que viene muy bien a cualquier empresa, y especialmente, a una empresa “joven”. 

Y es que, cuando vendes a la administración: 

  • Accedes a Clientes que pagan siempre sus facturas, y que lo hacen pronto.
  • Tratas con Clientes que no tratarán de aprovecharse de la juventud y ganas de agradar de una empresa “joven”, ya que el trato es más aséptico.
  • Te mides, compites con otros, de forma transparente, en igualdad de condiciones, y eso te permite conocer tu posición en el mercado.
  • Y además, te da la visibilidad e imagen que hace que otros Clientes perciban que, aunque la empresa sea “joven”, es seria, capaz, y competitiva en precios.
    Y es que, tener como Cliente a la administración te eleva unos cuantos peldaños en la mente de tus Clientes del sector privado.

Ya conocemos cuáles son las trabas, o barreras, que se encuentra una empresa de nueva creación para vender a la administración. 

Definimos qué es una empresa de nueva creación, a efectos de la contratación pública, y también nos detuvimos a comentar las distintas circunstancias de una empresa de nueva creación. 

Conocimos las alternativas que hay para vender a la administración cuando no tienes solvencia, y conocimos también lo que ha previsto la Ley de Contratos del Sector Público para las empresas de nueva creación.

Ahora te voy a contar lo que se puede y lo que no se puede hacer, como usar toda esta información que se tiene sobre las empresas de nueva creación.

Recapitulando: situación de las empresas de nueva creación en la contratación pública.

La Ley de Contratos del Sector Público establece distintas condiciones de aptitud para contratar, merece la pena escuchar,textualmente, el fragmento del artículo 65 de la Ley de Contratos del Sector Público que hace alusión a esto: 

Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional 

Lo normal es que la acreditación de la solvencia económica se haga a través del volumen de facturación de la empresa. Osea que para que una empresa pueda acreditar su solvencia económica necesita facturar.

Del mismo modo, lo habitual, es que la acreditación de la solvencia técnica se haga a través de la experiencia. La experiencia en haber ejecutado trabajos o entregado suministros de iguales o similares características a los que sean objeto de cada licitación  y el futuro contrato.

Experiencia y facturación: dos cosas de las que no va sobrada una empresa de nueva creación.

Lo que abunda en una empresa “joven” son las ganas, el entusiasmo, la ilusión, el trabajo, y el empeño en sacar el negocio adelante.

La misma Ley de Contratos del Sector Público que dice que: Solo podrán contratar con el sector público quienes acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional, también ha previsto que las empresas de nueva creación tengan opciones para justificar su solvencia técnica, su experiencia. 

La ley define como empresa de nueva creación a la que tiene una antigüedad inferior a cinco años, desde su fecha de constitución.

Esas alternativas para acreditar la solvencia técnica que prevé la Ley de Contratos del Sector Público alcanzan a los contratos de obras y los contratos de servicios.

Contratos para los que, dentro de unos límites en relación al valor estimado del contrato, las empresas de nueva creación pueden utilizar sus medios materiales y personales para acreditar su solvencia técnica, y de esa forma suplir, o paliar, la falta de experiencia que tan habitualmente se usa para acreditar la solvencia técnica.  

La cuestión es que la ley se queda a medias, no acaba de resolver el problema. 

Y no lo hace porque:

  • En primer lugar, se olvida de los contratos de suministros: En este tipo de contratos la ley no prevé nada para las empresas de nueva creación que pretendan vender suministros a la administración, y que no cuenten con experiencia para acreditar su ​​solvencia técnica.
  • Y en segundo lugar, porque la Ley de Contratos del Sector Público no ha previsto nada para que las empresas de nueva creación acrediten su solvencia económica. Que como acabamos de comentar, normalmente se acredita, mediante, facturación.

Estas dos cuestiones complican las cosas, aunque hay alternativas.

En la Ley de Contratos del Sector Público hay previstas dos formas de contratar, que la administración usa con mucha frecuencia, y que nos evitan este trámite de acreditar la solvencia económica y la solvencia técnica.

La primera de ellas es cuando la administración usa el contrato menor para contratar una obra, un servicio, o un suministro. 

En ese caso es ciertamente muy raro que el órgano de contratación pida al contratista que acredite su solvencia económica o su solvencia técnica. 

Aunque es cierto que puede hacerlo, puede pedirlo si así lo tiene por conveniente. 

En la práctica: lo común es que no se haga, ya que la ley no le obliga a hacerlo.

De todos modos, y dependiendo de la antigüedad de la empresa, quizá no haya problema para acreditar las solvencias, ya que mediante esta figura del contrato menor solo se pueden contratar obras de hasta cuarenta mil euros, o servicios o suministros de hasta quince mil euros.

La principal pega del contrato menor es que, al igual que los órganos de contratación no piden acreditar las solvencias, aunque puedan hacerlo en cualquier momento, tampoco les dan publicidad, aunque puedan hacerlo al convocarlos. 

Y es que la ley no exige: ni que el contratista acredite sus solvencias, ni  que el órgano de contratación dé publicidad a la licitación. 

Así que lo habitual es que la única manera de que pueda  “caer” un contrato menor pasa, por que ser invitado a presentar oferta. 

Pero existe otra alternativa.

Son las licitaciones que se tramitan mediante el procedimiento abierto simplificado abreviado.

Un procedimiento de adjudicación que sí obliga a que el ​órgano de contratación le de publicidad. Es decir, que se puede saber  de la licitación estando al tanto de la Plataforma de Contratación del Sector Público.

El procedimiento abierto simplificado abreviado (regulado en el artículo 159 apartado 6 de la Ley de Contratos del Sector Público) exime a los licitadores de la acreditación de la solvencia económica, y de la solvencia técnica.

Lo que no quiere decir que no haya  que tener solvencia, quiere decir que exime al licitador de acreditarla. Que es algo bien distinto.

Aunque, en la práctica, si un órgano de contratación opta por este procedimiento de adjudicación, lo hace para aligerar la carga burocrática, el papeleo, los tiempos y trámites que se requieren para adjudicar un contrato Y por eso no es en absoluto habitual que le pida al contratista que acredite su solvencia económica, o su solvencia técnica.

Este procedimiento abierto simplificado abreviado tiene de bueno lo de la publicidad, sí es publicado en la Plataforma de Contratación del Estado, aunque también tiene unos límites: usando este procedimiento de adjudicación se pueden contratar obras de hasta ochenta mil euros, o servicios o suministros de hasta sesenta mil euros.

Este es nuestro punto de partida.

Hablemos ahora de qué podemos hacer con lo que ha previsto expresamente la Ley de Contratos del Sector Público, para las empresas de nueva creación.

Solvencia técnica en contratos de obra y de servicios para empresas de nueva creación.]

Primera cuestión.

Sabemos que la Ley de Contratos del Sector Público ha previsto que, por debajo de unos determinados importes referidos al valor estimado del contrato, las empresas de nueva creación pueden acreditar su solvencia técnica por medios distintos de la experiencia, cuando se trate de la licitación de un contrato de obras, o de servicios.

Esos medios distintos de la experiencia pueden ser:

  • Una declaración indicando el personal técnico del que disponga la empresa para llevar a cabo esas obras o servicios.
  • Los títulos académicos y profesionales del empresario o de la persona responsable del contrato.
  • Los medios materiales: la maquinaria, material y equipos técnicos de los que la empresa de nueva creación dispone para llevar a cabo el contrato.

Además, si el contrato es de servicios, esos medios distintos de la experiencia también podrán ser:

  • La descripción de las instalaciones técnicas de las que disponga la empresa para prestar el servicio.
  • La descripción de las medidas que se aplicarán para garantizar la calidad del servicio.

Ciertamente, la ley cuenta con alternativas para acreditar la solvencia técnica, todas ellas basadas en los medios y capacidades de los que disponga la empresa.

Además, estos medios de acreditar la solvencia pueden combinarse de la forma que resulte adecuada a cada contrato.

O dicho de otra manera: que no tiene porqué ser uno de estos medios en concreto, ni tienen porqué ser todos. Son características, o medios, que dependiendo de cada contrato pueden ser requeridos de forma única, o complementaria entre sí.

Por ejemplo, para el caso de una obra de reforma, el órgano de contratación puede considerar oportuno que para acreditar la solvencia técnica la empresa de nueva creación disponga de:

  • Personal técnico: Una plantilla de al menos 3 personas, y que entre estas tres personas haya un encargado de obra y un oficial de primera.
  • Títulos académicos y profesionales de la persona responsable del contrato: Una persona con titulación de arquitecto técnico o ingeniero de edificación.
  • Medios materiales: por ejemplo… un montacargas. 

Porque para que, en un contrato de obras o de servicios, una empresa de nueva creación, pueda acreditar su solvencia técnica por medios distintos a la experiencia, tales medios y circunstancias deben estar expresa y claramente establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación.

Es decir los medios distintos a la experiencia por los que una empresa de nueva creación podrá acreditar su solvencia técnica estarán establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas.

Esto es un requisito imprescindible. Muy importante.

Cuento un caso:

  • Un contrato de servicios.
  • Una empresa de las que pueden considerarse de nueva creación, por haber transcurrido menos de cinco años desde que se constituyó.
  • En el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación se ha establecido como medio de acreditación de la solvencia técnica: “la experiencia en haber realizado trabajos de iguales o similares características a los del objeto del contrato en el curso de los tres últimos años.”
  • En el Pliego de Cláusulas Administrativas NO se especifica de forma clara y expresa la forma en la que una empresa de nueva creación podrá acreditar su solvencia por medios distintos de la experiencia.
  • La empresa de nueva creación, que, lo tiene claro. Piensa que “conoce” la ley, se ha leído varias veces el artículo 90 de la Ley de Contratos del Sector Público.
    Y sin tener la experiencia requerida como requisito de solvencia técnica, va y presenta oferta.
  • La empresa cree firmemente que la ley lo deja todo claro. Que puede presentar oferta y que llegado el momento podrá acreditar su solvencia por uno o varios de los medios distintos a la experiencia que prevé el artículo 90 de la Ley de Contratos del Sector Público.
  • La empresa en cuestión es propuesta como adjudicataria del contrato. Genial.
  • El órgano de contratación le requiere para que acredite sus condiciones de aptitud para contratar, para que acredite sus solvencias.

Hasta aquí.

La empresa de nueva creación, sin encomendarse a nadie, ha decidido presentar oferta, e incluso ,y seguramente sin pensarlo bien, pretende decidir de qué forma acreditará su solvencia técnica llegado el caso.

Ante una situación así, el órgano de contratación tiene dos opciones:

  • Mandar a la empresa de nueva creación a paseo. Y con razón.
    por tanto  la excluirá del proceso de adjudicación.
    Porque una cosa es que la Ley de Contratos del Sector Público prevea eso de que las empresas de nueva creación puedan acreditar su solvencia técnica por medios distintos a la experiencia.
    Y otra, es que una empresa sea quien decida, concrete, y establezca, qué medios son esos.
    Y menos aún que lo haga a toro pasado: Cuando ya no es momento de establecer nada, cuando se han presentado las ofertas, y se conoce el resultado de la licitación.

La empresa de nueva creación pensará que es injusto que le excluyan de la licitación.

De hecho, no pensará que es injusto, pensará que es ilegal, porque la Ley de Contratos del Sector Público prevé claramente esta circunstancia. Lo ha leído.

Es su punto de vista. 

El órgano de contratación, considerará que no puede aceptar los medios de acreditación de la solvencia técnica que propone esta empresa de nueva creación. 

Que aunque ellos están en fallo -que aunque no hayan establecido clara y expresamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas los medios alternativos a la experiencia de los que pueden servirse las empresas de nueva creación para acreditar la solvencia técnica- el hecho de aceptar los medios propuestos por esta empresa, ahora que ha sido propuesta como adjudicataria, ahora que otros posibles interesados en presentar oferta no pueden hacerlo, vulneraría claramente: Los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores. 

Por tanto, excluir a este licitador, con la consecuencia de negarle la adjudicación del contrato es un mal menor frente al menoscabo de los principios que rigen la práctica de la contratación pública.

Y a partir de ahí, la empresa de nueva creación tiene el camino que te conté en los episodios 56 y 57

Podrá recurrir ese acto de exclusión, pero que aunque con el paso del tiempo le den la razón,cosa improbable, y dependiendo de si es recurso especial o recurso ordinario, quizá lo máximo que le van a dar es: la razón, y una indemnización, porque el contrato ya se habrá ejecutado. 

Aunque decía que el órgano de contratación tiene dos opciones.

  • La otra opción que tiene el órgano de contratación es aceptar esos medios de acreditación de la solvencia técnica que le propone esta empresa de nueva creación. Y adjudicarle el contrato.
    ¿Porqué lo haría?
    Bueno, pues probablemente porque las personas que están al tanto del asunto en el órgano de contratación no lo han pensado bien, no conocen la cuestión a fondo.

Por tanto si se es una empresa de nueva creación que qy¡uiere presentar  oferta a una licitación en la que la solvencia técnica se acredita mediante la experiencia, y además, en el Pliego de Cláusulas Administrativas no se han previsto medios alternativos para que las empresas de nueva creación puedan acreditar la solvencia.
Entonces, lo que hay que hacer es dirigirse al órgano de contratación de inmediato, tan pronto como sea posible, solicitando que aclare y establezca esos medios alternativos a la experiencia que, llegado el caso, permitan a una empresa de nueva creación acreditar su solvencia técnica.

¿Cómo hacerlo?

Dependerá del contrato, del órgano de contratación, del sector o actividad, y de las circunstancias de la empresa de nueva creación.

El asunto hay que plantearlo bien y, sobre todo, cuanto antes. 

Por tanto, hay que tener claro que:

  • Por un lado: Si en el Pliego de Cláusulas Administrativas no hay nada previsto hay que moverse cuanto antes, plantear esta cuestión tan pronto como sea posible.
  • Y por otro: No esperar a que suene la flauta. No invertir tiempo y dinero en presentar una oferta en precario, sin saber si será aceptada.

Solvencia económica en contratos de obra y de servicios para empresas de nueva creación.

Podemos decir que la Ley de Contratos del Sector Público nos ampara cuando estamos pidiendo al órgano de contratación que establezca los requisitos alternativos a la experiencia para acreditar la solvencia técnica, si es que no los ha previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación.

Aunque, ya sabemos que para la solvencia económica la ley no ha previsto nada específico. 

De entrada, el requisito más común para acreditar la solvencia económica es el volumen anual de negocios, la facturación.

Pero al no tener la facturación que se requiere, aunque se logre acreditar la solvencia técnica, no se habrá resuelto la cuestión de las solvencias.

Todo esto pasará porque el órgano de contratación acepte cualquiera de las alternativas que hay, y que te voy a contar a continuación.

Es decir: que habrá que plantearle esta cuestión al órgano de contratación tan pronto como te sea posible, y siempre antes de presentar la oferta. 

Siempre antes, nunca después.

Las alternativas, que la Ley de Contratos del Sector Público nos ofrece:

Primera alternativa.

El artículo 86 de la Ley de Contratos del Sector Público dice que:

1. La solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la Ley. 


Hasta aquí lo que nos dice es que la forma de acreditar las solvencias será la prevista.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo siguiente, para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada el órgano de contratación, además de los documentos a los que se refiere el párrafo primero, podrá admitir de forma justificada otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los artículos 87 a 91. 


Aquí se abre una puerta: la Ley de Contratos del Sector Público permite al órgano de contratación admitir de forma justificada otros medios de prueba de la solvencia. 

Cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.

Razón válida, puede ser, perfectamente: empresa de nueva creación.

Osea que, a falta de facturación podemos, por ejemplo, aportar una certificación bancaria (documento que se nombra en el artículo 87). 

Rápidamente: Una certificación bancaria es un documento que te hacen en el banco en el que se dice que operas normalmente y tu trayectoria (aunque sea escasa) es correcta, es normal.

De eso va el asunto, de proponer medios alternativos, documentos, evidencias, que permitan acreditar que se tienen posibles para hacer frente a las responsabilidades y obligaciones que conllevan la ejecución del contrato.

Aunque, si nos atenemos al literal del artículo ahí se dice claramente que se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.

El poder adjudicador trabaja con la premisa de que los únicos documentos que van a considerar apropiados serán los que ya se nombren o prevean en la Ley. Aunque tampoco necesitamos más, ya que a la mencionada certificación bancaria se le añaden otras alternativas.

El caso es que, partiendo de la base de que el órgano de contratación puede autorizar que la solvencia técnica se acredite por medio de cualquier otro documento que considere apropiado. 

La Segunda alternativa.

Un seguro de responsabilidad civil.

El seguro de responsabilidad civil es uno de los medios de acreditación de la solvencia económica que se prevén en la Ley de Contratos del Sector Público, aunque, es un medio que está previsto: En los casos en que resulte apropiado

Es decir, que la misma ley prevé que efectivamente se use cuando venga al caso, cuando sea apropiado, pertinente con el contrato.

Y es que, aunque sea algo que pueda colar, de hecho cuela mucho, hay doctrina, referencias, episodio 83,  que dice que esto del seguro solo es aplicable para contratos de servicios profesionales. Es decir, para arquitectos, ingenieros, abogados, …

Y es que en cualquier otro tipo de servicio, o en una obra, es cierto que un seguro de responsabilidad civil no garantiza: 

  • ni disponibilidad de medios para hacer frente a las obligaciones del contrato, 
  • ni respaldo para hacer frente a penalizaciones por incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato.

Lo único que el seguro garantiza son las responsabilidades que se puedan derivar por afecciones terceros. La responsabilidad civil frente a terceros de toda la vida.

Tercera alternativa. El patrimonio neto. O el ratio entre activo y pasivo.

Es otro de los medios que se prevén en el artículo 87 de la Ley de Contratos del Sector Público para acreditar la solvencia económica.

Y es una opción interesante, cuando tienes posibles. 

Quizá ya sepas de qué va esto del patrimonio neto, si no es así, te lo cuento:

Medido en términos absolutos, el patrimonio neto de una empresa es su activo menos su pasivo:

  • El activo de una empresa es: su Capital social, el dinero en el banco, los inmuebles, vehículos, herramienta y maquinaria, facturas pendientes de cobro.
  • El pasivo de una empresa son: los préstamos, hipotecas, facturas pendientes de pago, deudas.

Si la medida se hace en términos relativos, es decir midiendo el ratio entre activo y pasivo, podemos tener una alternativa interesante para acreditar la solvencia económica.

Ese ratio entre activo y pasivo, es el conocido ratio de solvencia de una empresa, y da una medida de la capacidad de la empresa para hacer frente a sus deudas u obligaciones, con sus activos. 

Si divido el activo entre el pasivo, obtengo una medida, un ratio, que indica cuántos euros tengo en la empresa por cada euro que debo.

El valor, el ratio, que se podría considerar adecuado para calificar a una empresa como solvente está en torno a 1,5, y la forma estándar de acreditarlo es mediante las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil.

Así que, como poco, lo conveniente es que, siendo conscientes de esto, cuidemos el patrimonio neto desde el momento de la constitución de la empresa mediante aportaciones al capital social que refuercen el patrimonio neto y nos permitan ofrecer un valor relativo alto. Es sencillo.

Y factible, porque es una forma de acreditar la solvencia económica que ya prevé la Ley de Contratos del Sector Público, y atendiendo a lo que se dice en el artículo 86, nos bastaría con invocar a ambos preceptos para hacerlo valer.

De las tres alternativas que te acabo de contar quizá esta sea la más posible.

Ahora bien, ojo con cómo lo planteas, y sobre todo, cuándo lo haces.

Y aún nos queda una,Cuarta alternativa:

Que otra empresa te “preste” su facturación. 

Es la situación que prevé, y por tanto permite, el artículo 75 de la Ley de Contratos del Sector Público. 

En este caso sería que la empresa de nueva creación se base en la solvencia y medios de otras empresas para acreditar su solvencia.

En el caso de la solvencia económica, que la facturación la ponga otro.

Esto es posible.

Aunque este asunto de prestar las solvencias lo vamos a dejar para otro episodio.

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