155. Lo que se promete se cumple y una historia sobre mejoras.

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https://www.juntadeandalucia.es/sites/default/files/2022-07/informe_12-2021acerca_vinculacion_mejora_no_valorada.pdf

En este episodio te cuento un informe Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía que resuelve u orienta sobre la obligación de ejecutar las mejoras que no han sido valoradas en la fase de adjudicación del contrato.

Una cuestión interesante, aunque un tanto rebuscada, que pone de manifiesto otra situación que es muy común y a veces se pasa por alto cuando estamos redactando la oferta técnica, cuando estamos prometiendo.

Aunque antes, ya sabes que los informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa son una guía, una referencia sólida y abundante, una opinión cualificada sobre la aplicación de los preceptos de la legislación sobre contratación pública que suscitan dudas, o tienen cierta complicación. Como en este caso que te traigo.

En fin, las Juntas Consultivas son una referencia de prestigio, autorizada, abundante, antigua, respetada, fiable, ¡sólida!

Aunque, como ya sabes, no vinculan ni a administraciones, ni a jueces o tribunales.

Lo que dice una junta consultiva, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Aunque no hay que confundirse, porque tampoco escriben en balde.

Sus informes o recomendaciones no son papel mojado. ¡En absoluto!

Los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas son respetados, tenidos en cuenta -muy en cuenta-, y por eso conocer su verdadera fuerza y existencia nos ayuda a dialogar con la administración de una forma más eficaz y constructiva.

El informe que vamos a comentar es de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, que se hace llamar Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía.

Ya sabes que una de las labores más conocidas y abundantes de las Juntas Consultivas es responder a consultas, informar sobre las cuestiones que se sometan a su consideración sobre la aplicación e interpretación de la legislación sobre contratación pública.

El informe que te comento es el 12/2021 de 27 de julio de 2022.

El informe tiene origen en una consulta del Ayuntamiento de Isla Cristina, preciosa localidad situada al oeste de la provincia de Huelva.

El caso que da origen a la consulta del ayuntamiento y el informe de la Junta Consultiva que estamos comentando se refiere a un contrato de obras que fué adjudicado a un contratista por un importe de casi 900 mil euros.

Para adjudicar el contrato se tuvieron en cuenta diversos criterios de adjudicación, tanto objetivos como subjetivos. Entre estos criterios se incluía:

• Como criterios objetivos:
  • El precio con un peso de 50 puntos
  • La ampliación del plazo de garantía de los trabajos, con un peso de 10 puntos.
• Como criterios subjetivos, y por tanto sujetos a juicio de valor:
  • Mejoras, con un peso de 30 puntos, consistentes en la incorporación a la obra, sin coste para el ayuntamiento, de distintos equipamientos o mejores sistemas de climatización y electricidad.
  • Y también el equipo humano que se adscribiera a la ejecución de la obra, con un peso de 10 puntos, criterio en el que se valoraba la cualificación profesional y académica de las personas propuestas, su dedicación a la obra, su experiencia en trabajos similares y el volumen de obra ejecutada de similares características a las del objeto del contrato.

Si no te hubiera adelantado que la cosa iba sobre mejoras, llegados a este punto hubieras pensado que la controversia surgió en el criterio de adjudicación que valora el equipo humano que los licitadores propusieran adscribir a la ejecución de la obra. Pues no. Aunque a ese criterio, motivos para que sea discutible no le faltan.

El criterio de adjudicación que da lugar a la consulta del ayuntamiento y el informe que estamos comentando es el de ampliación del plazo de garantía. Es cierto que desde nuestro punto de vista no era el criterio clave, se repartían 10 puntos, aunque también sabemos que todos los puntos son buenos o necesarios para lograr la adjudicación de un contrato.

El ayuntamiento recibió cinco ofertas para hacer esta obra, de ellas tres ofrecieron una ampliación del plazo de garantía de 24 meses, una de 12 meses, y la oferta ganadora ofreció una ampliación del plazo de ejecución de 48 meses, 4 años, aunque no obtuvo puntos por este criterio de adjudicación. Aún así, y sin tener en cuenta los 5 puntos que por esta cuestión hubiera sacado de ventaja a las mejores ofertas de sus competidores, se llevó la obra.

¿Qué paso, porque no puntuó en este criterio?

Lo que pasó fue que al hacer la oferta la empresa incluyó en el Sobre nº 2 “DOCUMENTACIÓN TÉCNICA” la oferta de ampliación de plazo de garantía, cuando lo establecido en el pliego de la licitación era incluirlo en el Sobre nº 3 “PROPOSICIÓN ECONÓMICA”.

Se debieron temer lo peor: la exclusión. Aunque no fue así. La mesa de contratación consideró no excluir a la oferta por este motivo, al no ser causa determinante para la valoración de la oferta económica. Dicho de otra forma, que lo mismo daba saber esto ahora, que con no tenerlo en cuenta se podía seguir.

Lo que decidió la mesa de contratación fue no valorar la ampliación del plazo de garantía ofertada por no estar incluida en el sobre correspondiente, en este caso por no estar incluida en el sobre nº 3. Es decir que por el criterio de adjudicación ampliación del plazo de garantía: cero puntos, pero… sigues optando a la adjudicación del contrato.

Finalmente, y sin haber puntuado en este apartado, la empresa logró la adjudicación del contrato. Y no te vayas a pensar que fue por el precio. Su precio fue normal, el resto de empresas estaba de promedio unos 25.000 € por encima de su oferta, lo que no es gran cosa en una obra de 900.000 €, de hecho es menos de un 3% de diferencia.

Pero ahora viene lo bueno. Acabada la obra, y transcurrido un año desde esa fecha de finalización, el contratista solicitó la devolución de la garantía definida ya que había transcurrido el plazo de garantía establecido en el pliego.

Pero, el ayuntamiento consideró que no podía devolver la garantía hasta que hayan transcurrido cinco años desde la fecha de finalización de la obra.

Osea que, el ayuntamiento considera que aunque en su momento no se valorase la ampliación del plazo de garantía, por el hecho de haber incluido este compromiso en el sobre nº 2 “DOCUMENTACIÓN TÉCNICA” esta ampliación de plazo era una prestación que formaba parte del contrato, que el contratista estaba obligado a cumplir, y el ayuntamiento a hacer cumplir.

Lógicamente, el contratista considera que de la misma manera que en su momento no se valoró su ampliación del plazo de garantía, ahora no corresponde aplicarlo. Que ahora, en este momento, el plazo de garantía a considerar es el establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación y el contrato: un año.

Y aquí está la cuestión, el ayuntamiento considera que el plazo es de 5 años en total (1+4) y el contratista que el plazo es el del pliego, sin tener en cuenta su mejora, dado que tampoco fue considerada para adjudicar el contrato.

No pienses mal del ayuntamiento, que de hecho no ha podido obrar de mejor forma. Hacen falta personas como las del Ayuntamiento de Isla Cristina, con su sabiduría, prudencia y buen criterio, que antes de tirar por la calle de enmedio y enviar al contratista al Juzgado optan por plantearle la cuestión a la junta consultiva.

Lo importante, el principal aprendizaje que nos brinda hablar de este informe radica en que el ayuntamiento consideró que no podía actuar de otra forma, consideración que no hizo ligeramente, sino que tras investigar sobre casos similares, basó en un informe de la Junta regional de contratación administrativa de la Región de Murcia que se pronunciaba sobre una cuestión análoga: la exigencia de las mejoras propuestas por el adjudicatario en su oferta, que no habían sido valoradas en la fase de adjudicación del contrato.

El fondo del asunto, lo importante y útil, es que efectivamente es comúnmente aceptado que lo que forma parte de la oferta, forma parte del contrato. Algo que puede sonar muy obvio, porque lo es, pero que en un caso como este da lugar a dudas.

Cuando presentas una proposición para una licitación estás haciendo una declaración formal al órgano de contratación comprometiéndote a llevar a cabo el trabajo según los términos que propones y también los que se hayan establecido en los pliegos, ya que la presentación de la oferta implica la aceptación incondicional de estos.

Por tanto, cuando presentas una oferta quedas vinculado, atado, sujeto a ella.

Normalmente, para garantizar el principio de no discriminación e gualdad de trato, cuando presentas una oferta lo haces en base a unos pliegos y un modelo: todos los licitadores ofertamos lo mismo y de la misma manera. No hay posibilidad de salirse de ahí.

Por eso esta cuestión hay que tenerla en cuenta especialmente cuando hay cierta libertad para ofertar, y “prometes” hacer cosas en el marco de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor.

En la propuesta técnica o documentación que presentes para atender a los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor tienes una cierta libertad para proponer métodos de trabajo o incluso prestaciones adicionales a las previstas en el pliego que, sin que en ningún caso modifiquen o varíen el alcance o especificaciones previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas o el Pliego de Cláusulas Administrativas, vengan a mejorar la forma en la que realizas la prestación.

Por ejemplo:

• Pongamos que participas en la licitación para hacerte cargo del sevicio de poda de los árboles del municipio.
• Supón que uno de los criterios de adjudicación sujeto a juicio de valor que se estipulan en el pliego dice que “se valorarán aquellas medidas que reduzcan o mitiguen las molestias o interrupciones sobre el tráfico de personas y vehículos por las vías públicas afectadas por las labores objeto del contrato” (las labores de poda de los árboles).
• Supón que en tu oferta o propuesta técnica dices que al efecto de reducir o mitigar molestias o interrupciones sobre el tráfico adoptarás tres medidas:
  • Que los restos de poda serán retirados siempre el mismo día que se produzcan.
  • Que durante las labores de poda habrá dos personas regulando el tráfico de vehículos.
  • Que durante las labores de poda habrá otras dos personas haciendo y deshaciendo pasos alternativos, señalados y seguros para los viandantes.
  • Ninguna de estas cuestiones supone una alteración del alcance de los trabajos. Hacen referencia a métodos de trabajo.

Bien, pues si logras la adjudicación del contrato el contenido de la oferta técnica quedará incorporado al contrato y te obliga, te vincula. Lo debes cumplir. Es lo normal, lo que todos entendemos, aún en el caso de que el ayuntamiento, por la razón que sea, no hubiese valorado tus medidas propuestas para reducir o mitigar molestias o interrupciones sobre el tráfico.

La formalización del contrato supone un “acuerdo de voluntades”: ambas partes se comprometen a cumplir con sus respectivas obligaciones en el contrato, y el contrato lo forman los pliegos más la oferta que hayas presentado.

Osea que de entrada, lo normal, lo comúnmente aceptado sin duda ni discusión, es que estás obligado a cumplir con lo que “prometiste” en la oferta. Independientemente de si es valorado o no por el órgano de contratación.

Volviendo al caso que nos ocupa. En el informe de la Junta regional de contratación administrativa de la Región de Murcia que el ayuntamiento tomó como referencia se dice que: “…si las mejoras ofertadas por el adjudicatario forman parte integrante de su proposición y ésta ha sido aceptada por la adjudicación del órgano de contratación sin ninguna reserva al respecto, aquéllas serán exigibles al contratista con independencia de que hayan sido valoradas en fase de adjudicación del respectivo contrato, oferta que deberá ser cumplida de forma estricta por el adjudicatario del contrato”.

Así que la enseñanza más importante de este caso es que, de entrada, mucho cuidado con lo que escribes en los documentos que sirvan para atender a los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, ya que lo normal es que se incorpore al contrato y por tanto se convierta en una obligación que el órgano de contratación esperará que cumplas, como no puede ser de otra manera.

Volviendo al caso. La consulta que da lugar al informe que nos ocupa, la consulta que el ayuntamiento hace a la Junta, y que estamos comentando: es si la mejora presentada en sobre distinto, que no fue objeto de valoración, resulta vinculante para el contratista.

La Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía recapitula en su informe todas las cuestiones que aprecia que debe tener en cuenta para llegar a su conclusión.

Y así, por un lado, tenemos que:

• Respecto a la garantía definitiva el Pliego de Cláusulas Administrativas que regía el contrato, venía a decir en la cláusula 40 que El plazo de garantía comenzará a contar desde la fecha de la recepción de la obra y será de un año.
• Aunque como criterio de adjudicación se previó que este plazo de garantía pudiera ser mejorado por los licitadores, valorando la ampliación de plazo, asignando cero puntos a las ofertas que no oferten ampliación del plazo de garantía y 10 puntos a la oferta con mayor ampliación del plazo de garantía.
• La cuestión es que, como ya sabemos, la empresa que resultó finalmente adjudicataria ofertó una ampliación del plazo de garantía en los siguientes términos: “Se compromete a ampliar el plazo de garantía de la obra (sin coste alguno) inicialmente fijado en 1 año en cuatro años, siendo el plazo total ofrecido de garantía de cinco años” . Sin embargo, dicho compromiso se incluyó en el sobre nº 2 “DOCUMENTACIÓN TÉCNICA” , en lugar de en el sobre nº3 “CRITERIOS DE CARÁCTER OBJETIVO” , como establecían los Pliegos. Por eso, se nos explica, la mesa de contratación decidió otorgar cero puntos al criterio de mejora de la garantía, en lugar de rechazar la totalidad de la oferta y por tanto excluir al licitador, que finalmente resultó adjudicatario .

La siguiente cuestión que considera la junta es que:

• El criterio de adjudicación “ampliación del plazo de garantía” ha de ser considerado como una mejora.
• La junta ofrece en su informe una valoración de porque el hecho de que no se valore es correcto y no haya supuesto la exclusión del procedimiento por haberlo ofrecido en el sobre B, y cita para ello una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales del año 2015.

Y por último, para dar su parecer sobre el asunto razona que:

• Si la mejora no es valorada por haberse formulado de forma errónea, lo que equivaldría a considerar que no se había ofertado, no puede exigirse su cumplimiento si el licitador que la formuló erróneamente finalmente resulta adjudicatario.
• Que la comisión no comparte el criterio del ayuntamiento de Isla Cristina, ni el informe de la Junta Regional de Contratación de la Región de Murcia debido a que el caso (supuesto de hecho) que dio lugar a aquel informe es distinto de éste, por lo que sus conclusiones no son extrapolables.

Con lo que concluye diciendo que: “Los criterios de valoración consistentes en mejoras que se formulan por un licitador de forma errónea y den lugar a que no sean valorados por considerarse equivalente al supuesto en que la mejora no se hubiera ofertado, no pueden dar lugar a que en la fase de ejecución, si el licitador afectado resulta adjudicatario, la entidad contratante le exija el cumplimiento de dicha mejora.”

Con lo cual el plazo de garantía se queda en un año.

Las personas del ayuntamiento de Isla Cristina han obrado con gran prudencia, y al dudar, al consultar a la Comisión Consultiva han dado muestra de su sabiduría y conocimiento sobre la ley.

Es muy extraño que esto ocurra así.

Tú, o cualquier persona, hubiera despachado este asunto sobre la base de que la formalización del contrato supone un “acuerdo de voluntades” y que el contratista quedó obligado por su oferta en el momento de la formalización del contrato.

Algunos pocos se hubieran tomado la molestia de consultar la doctrina y pronunciamientos sobre el asunto que por parte de Juntas Consultivas y Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales pudiera haber.

Y ya solo los que verdaderamente son sabios, ya que la sabiduría radica en saber lo que no se sabe y en dudar de lo que se sabe, son los que de forma prudente y antes de enviar al contratista al juzgado para dirimir la cuestión, consultan a otras instancias buscando el criterio más acertado y justo para el caso.

En cualquier caso, dos moralejas:

Una, que de entrada y en la mayoría de los casos lo que incluyas en la oferta lo tendrás que cumplir, independientemente de si se valora o no. Ten cuidado con lo que prometes, es muy probable que cumplirlo te cueste dinero.

Dos, los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas, las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son referencias valiosas, a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, de dejarte llevar por el sesgo de confirmación, ante la duda: busca asesoramiento. Demuestra sabiduría, como hizo el ayuntamiento de Isla Cristina.

Este texto es una transcripción del episodio nº 155 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.