147.Una penalización que no debió aplicarse

Transcripción:

Resumen en 88 palabras, 1 minuto de lectura.

Lo que te cuento hoy se puede dar en el momento de la adjudicación del contrato, cuando has ganado pero aún faltan algunas cosas para rematar la adjudicación.

Lo que te cuento es importante conocerlo porque si alguna vez te ves en una situación así sabrás como actuar, para prevenir y protegerte, o para recurrir la aplicación de una penalización excesiva.

Lo que te cuento, si acabas de llegar a este podcast y te estás planteando vender a la administración, puede provocar que se te quiten las ganas.

Antes de empezar, recuerda que las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, resuelven casos particulares, concretos. Sobre aspectos de una licitación, en particular.

Y aunque los tribunales vengan siendo consistentes en sus resoluciones, es decir, que no se contradicen. Algo que se conoce como principio de confianza legítima. No debemos confundirnos, ya que sus resoluciones sólamente vinculan, obligan, a las partes que intervienen en cada caso en concreto.

Por tanto, la resolución de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Por eso, en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento, cada situación y cada caso tiene sus matices, tiene sus “depende”.

Te traigo una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la número 1474/2022 de finales del mes de noviembre de 2022.

El contrato que motiva el lío es el que servirá para que hasta 1000 pensionistas o jubilados mayores de 60 años residentes en la Ciudad Autónoma de Melilla se vayan una semana de crucero por el Mediterraneo.

Por tanto es un contrato de servicios que comprende la organización y puesta a disposición de los desplazamientos, alojamientos, estancias en el crucero, las comidas, guía y actividades de tiempo libre. Todo esto tuvo un precio de partida, un presupuesto base de licitación, de 788.312 € sin incluir impuestos.

La historia, lo que pasó es esto:

La empresa que recurre ganó la licitación, o mejor dicho, fue propuesta como adjudicataria del contrato. Que “hasta el rabo, todo es toro”.

Por cierto, a la licitación solo se presentaron dos empresas.

Por ser la empresa propuesta como adjudicataria del contrato el órgano de contratación le requirió la documentación habitual en estos casos, entre la que se encuentra la que sirve para acreditar la solvencia técnica.

La cuestión es que el órgano de contratación al recibir la acreditación de la solvencia técnica, el certificado de buena ejecución correspondiente, no se quedó conforme ya que en ese certificado no se especificaba si se trataba de un contrato consistente en “servicios de transporte y alojamiento del colectivo de mayores en número similar al objeto del contrato”.

Entendió el órgano de contratación que para que el certificado pudiera ser admitido se debían especificar los trabajos ya que para que fuese admitido estos debían ser de similar naturaleza a los del objeto del contrato.

Vaya, pues sí que hilan fino en este órgano de contratación. Considera que quién es capaz de organizar viajes para menores de 60 años no lo es cuando se trata de llevar a mayores de 60 años a un puerto para que se suban a un barco.

Esta circunstancia ya anticipa lo que está por venir. La mesa de contratación está actuando con un rigor excesivo, no es razonable.

Total, que la mesa de contratación decidió, por unanimidad, pedir aclaraciones a la empresa en cuestión. Le dio tres días para hacerlo.

La cuestión es que, dentro del plazo que le otorgaron, la empresa que recurre presentó documentos para atender la solicitud de aclaración. Tras revisar los documentos aportados la mesa de contratación resolvió que el licitador no había acreditado en tiempo y forma el requisito de solvencia técnica.

Y de nuevo por unanimidad acordaron considerar retirada la oferta del licitador, y por tanto excluirla del procedimiento de adjudicación, por no haber subsanado los defectos apreciados en la acreditación de la solvencia técnica, en el plazo previsto.

La mesa de contratación también considera que no pueden conceder un nuevo trámite de subsanación, por qué no lo prevé la normativa de aplicación, y también porque resulta contrario a la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

La cuestión es que la mesa de contratación también considera que procede exigir al licitador el importe del 3% del presupuesto base de licitación sin impuestos, en concepto de penalidad al entender retirada su oferta.

Pretenden penalizarle, cobrarle, nada menos que 23.649 € porque entienden que el licitador ha retirado su oferta. Es lo que interpretan atendiendo al artículo 150.2.

La cuestión es que la empresa, tras haber perdido la licitación está apunto de perder 23,600 euros y obviamente interpone recurso especial.

En el escrito del recurso la empresa alega que los requerimientos que había recibido no eran claros, eran imprecisos y que debido a eso no los pudo cumplimentar debidamente.

Nunca veremos esos requerimientos, pero enviándolos esta mesa de contratación ya me imagino que se habrán limitado a reproducir lo escrito en el Pliego de Cláusulas Administrativas, “no sea que nos extralimitemos o demos facilidades a la empresa”, debieron pensar.

La cuestión es que la empresa que recurre, viendo lo que se le viene encima, opta por impugnar la parte de la resolución relativa a la imposición de la penalidad del 3%, y por ese motivo, y para no molestar a nadie, no sea qué…, no solicita la suspensión del procedimiento. Algo así como: ustedes sigan, pero no me maltraten.

Osea que no le importa que le echen, que la licitación ya la da por perdida, pero lo que no quiere es tener que pagar 23.600 euros.

A todo esto la empresa que recurre considera que es improcedente que se le imponga la penalidad.

La empresa ha actuado con la diligencia debida, ha atendido a los requerimientos dentro de los plazos, ha aportado siempre la documentación que tenía, y por supuesto ha actuado siempre de buena fe, de forma honesta. No ha “mareado la perdiz” ni ha provocado retrasos en la licitación que afecten al normal desarrollo del contrato, además tampoco ha solicitado la suspensión cautelar del procedimiento, con lo que la adjudicación se podrá producir y el contrato comenzar a ejecutar cuando se considere.

Este es el recurso. Escuchemos ahora lo que dice el órgano de contratación.

El órgano de contratación, como era de esperar, sigue en sus trece. Esto es habitual, se le llama contumacia: mantenerse en el error, no reconsiderar ni escuchar.

De hecho, el órgano de contratación se reafirma, y en su escrito dice que “…procede la imposición de la penalidad por cuanto se produce un efecto automático que lleva a la aplicación de la penalidad recurrida,”

Añade que existe una resolución del mismo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que (se supone que según ellos interpretan) sigue este criterio.

Lo cierto es que con personas y argumentos así, no hay diferencia entre que instruya el expediente una inteligencia artificial, o humanos que no están dispuestos a interpretar, modular, moderar, reconsiderar o escuchar.

Bueno, pues esta es la situación. Vamos con el desenlace, con lo que ha considerado el Tribunal.

El Tribunal empieza diciendo que la imposición de la penalidad prevista en el artículo 150.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, solo debe operar automáticamente, cuando:
El licitador haya retirado de forma voluntaria e injustificada la oferta, osea que el licitador se ha autoexcluido, se ha ido sin que lo echen y además sin justificación alguna.
Por aportar documentación falsa.
Por incumplimiento total del requerimiento para aportar la documentación solicitada para poder adjudicar el contrato.

Solo cuando se da uno de estos tres casos la imposición de la penalidad puede ser automática.

En el resto de casos el órgano de contratación tendrá que diferenciar entre un incumplimiento grave, y un cumplimiento defectuoso. Porque aunque en ambos casos una mesa de contratación puede considerar oportuno excluir la oferta, solo en caso de incumplimiento grave procede la imposición de penalidad.

Y por eso el Tribunal estima el recurso y anula la imposición de la penalidad del 3%, los 23.600 €, debido a que como el mismo órgano de contratación ha reconocido la penalidad se ha impuesto de forma automática, sin darse ninguno de los supuestos previstos y sin tan siquiera pararse a considerar si estaba ante un cumplimiento grave o defectuoso.

La historia ha acabado relativamente bien, y aunque “bien está lo que bien acaba”, si volvemos al principio del asunto, a esta empresa la han excluido de la licitación por no haber acreditado la realización de trabajos, ya no de iguales o similares características a los del objeto del contrato, sino casi que exactamente iguales. Lo cual es también injusto, desproporcionado y excesivamente rigorista.

Y la guinda del pastel: la empresa que había presentado la mejor oferta, la empresa que fue excluida, la empresa a la que pretendían penalizar con 23.600 € por no cumplir de forma pulcra, intachable y diligente un trámite, la empresa que presento y ganó el recurso. Obtuvo puntuaciones holgadamente mejores tanto en los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor como en el precio. Osea que era la mejor oferta en calidad y precio, con diferencia.

Para los oyentes que se están planteando vender a la administración:

¿En todas partes son igual de quisquillosos?: Pues no, lo normal es que se aplique el sentido común. El sentido común en este contexto alude al Principio de proporcionalidad y al Principio antiformalista.

¿Importa más el cómo que el qué, o deberían ser igual de importantes?: Es cierto que el principio de igualdad de trato y no discriminación, entre otros, obliga al órgano de contratación a observar y aplicar rigurosamente lo previsto en la ley y los pliegos. Aunque una cosa no impide la otra, el proceso debe desarrollarse con las debidas garantías, aunque teniendo en cuenta su fin.

Este texto es una transcripción del episodio nº 147 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.