159. Antiformalismo aplicado.

Transcripción:

Resumen en 48 palabras, menos de un minuto de lectura.

Recuerda: las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento.

Hasta aquí el resumen.

En el episodio 157 te hablé del principio antiformalista, qué es y cómo convive con el resto de principios que rigen la contratación pública.

Una cuestión que es importante conocer, por más que tú nunca vayas a aplicarla. ¿O sí? Porque según vayas avanzando en tus ventas se te irán presentando situaciones y casos en los que disponer de un conocimiento mínimo y básico te permitirá defenderte, o atacar. 

Te voy a comentar cuatro resoluciones de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales en las que el principio antiformalista es tenido en cuenta. Casos que sirven como complemento a lo comentado en el episodio 157 y te acaban de ayudar a poner en contexto este principio. 

En muchos casos resulta complicado llegar a entender cuando procede o cuando no procede aplicar un principio, o hasta entender el principio en sí. En según qué aspectos el derecho no funciona como un modelo determinista -blanco o negro, sí o no, prohibido o permitido- en el que tenemos una regla y siempre podemos conocer el resultado al aplicarla a un caso concreto. En el derecho, en la contratación pública y también en la vida, casi todo: depende. Casi todo se parece más a un modelo de agentes.

Por eso me parece interesante comentar estas cuatro resoluciones como complemento a lo que te conté sobre este principio en el episodio 157. 

Recuerda que las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, resuelven casos particulares, concretos. Sobre aspectos de una licitación, en particular.

Es cierto que cuando hablamos de antiformalismo existen muchas resoluciones y jurisprudencia que según el caso pueden permitir anticipar el resultado de un recurso. Aunque hay que tener en cuenta que las resoluciones de los Tribunales Administrativos sólamente vinculan a las partes que intervienen en cada caso en concreto.

Por tanto, la resolución de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Por eso en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento.

Primer caso.

Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, Resolución 249/2021 de 3 de junio de 2021.

Se trata del contrato de “suministro de renting y mantenimiento de fuentes de agua refrigeradoras y suministro de garrafas de agua para Metro de Madrid” por un importe de 308.000€ y una duración de 5 años. A la licitación se presentaron 3 licitadores. El recurso lo pone una empresa en calidad de licitador excluido de la licitación.

El origen de la controversia está en que en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación se pedía que en la oferta técnica se incluyera de forma obligatoria, entre otras cosas, una declaración responsable según un anexo que se incluía junto con el pliego. (Por cierto, un contrato de suministro de agua con oferta técnica, para que luego se diga que va todo a precio.)

Bien, pues resulta que dos de las tres empresas que presentaron oferta no incluyeron ese anexo en la documentación, y dado que en el pliego se establecía que la inclusión de tal anexo era obligatoria la mesa de contratación resolvió excluir a estas dos empresas.

Una de ellas recurrió. Y en su recurso alegó que por tratarse de una mera declaración responsable, aunque debiera ir incluida en la oferta técnica, la aportación de este documento puede ser subsanada.

En el pliego de la licitación se indicó de forma clara que la oferta que no incluyera alguno de los documentos previstos sería excluida. Y ya sabes que los pliegos son la ley del contrato, y que al presentar la oferta se aceptan incondicionalmente.

El órgano de contratación considera que se debe estar a lo previsto en en el Pliego de Cláusulas Administrativas, que dice clara y expresamente que “Será excluida de la licitación aquella proposición que no incluya los documentos indicados como contenido mínimo en el apartado 25…” Y que como ese documento es uno de los indicados no puede hacer otra cosa que excluir a estas empresas por no haberlo presentado.

Ocurre es que en este caso corresponde aplicar un enfoque antiformalista para garantizar la mayor participación posible, evitando exigir requisitos demasiado rígidos o descartar ofertas si los defectos encontrados pueden ser corregidos.

Por eso, el tribunal transcribe parte de una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo de 2015 en la que se dice: “una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos”

El Tribunal estimó que los licitadores excluidos cumplían los requisitos exigidos y su exclusión por no satisfacer una formalidad resulta excesivamente formalista, no está alineada con la libertad de concurrencia y sobre todo con la eficiente utilización de los fondos públicos. 

Por lo que el Tribunal estimó el recurso y ordenó que se retrotrayera el procedimiento al momento de la apertura de la oferta técnica, concediendo además un plazo de tres días para que las empresas aportarán el Anexo XI que les supuso la exclusión del procedimiento.

En este caso podemos apreciar una aplicación del principio antiformalista interesante pero que en ningún caso ha de servir como excusa para bajar la guardia. Estas dos empresas se “salvaron de la quema” ya que una de ellas acudió a esta figura del recurso especial porque el contrato lo permitía.

Antiformalismo 1 – Formalismo 0

Segundo caso, una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Resolución 705/2019 [de 27 de junio de 2019].

En este caso el contrato convocado por la Confederación Hidrográfica del Segura era para la “Redacción del anteproyecto de desagüe de las avenidas de la rambla de Nogalte a la cuenca del Almanzora. Presa de La Torrecilla. en el Término municipal de Lorca en Murcia”. Su valor estimado: 128.805€ El recurso lo pone una empresa en calidad de licitador excluido de la licitación y su pretensión es ser nuevamente admitida al procedimiento.

El motivo de la exclusión fue haber presentado dos ofertas. Cosa que el licitador excluido reconoce al tiempo que justifica diciendo que la segunda oferta presentada trataba de modificar la primera y anulaba a esta. Tanto es así, que según él mismo manifiesta el contenido de ambas ofertas en cuanto a lo que tiene que ver con lo que se valora es idéntico. Dicho de otra forma: que en la segunda oferta presentada subsanó algún documento que le faltaba, pero no varió lo que se puntúa.

Una cuestión que ahora la Plataforma de Contratación del Sector Público permite hacer sencillamente, pero que hasta hace bien poco requería de unos trámites adicionales fuera de la plataforma. No obstante, y si esto fue exactamente así, lo correcto y más seguro hubiera sido esperar al correspondiente requerimiento de subsanación. 

El caso es que el tribunal considera que ni principio antiformalista ni nada, que el licitador debería haber obrado de otra manera, que no tuvo en cuenta lo que en el Pliego de Cláusulas Administrativas se estipulaba al respecto de la presentación de la oferta, y que además y por encima de todo existe el principio de oferta o proposición única. Una empresa no puede presentar dos ofertas, ante la duda el órgano de contratación obrará bien no considerando ninguna de ellas y por tanto excluyendo a la empresa de la licitación. Y por supuesto esta cuestión no se puede subsanar.

Total, que el principio antiformalista tiene límites como acabas de oír, límites claros como fue el hecho de que un licitador no puede presentar dos ofertas, así por las buenas, sin encomendarse a nadie y sin seguir un procedimiento que le garantice que no va a ser excluido de la licitación.

Lo que no quiere decir que no se pueda hacer, se puede presentar una segunda oferta que sustituya a la primera siempre y cuando se haga en plazo, se haga por los cauces hoy previstos al efecto, e incluso se ponga sobre aviso sobre esta circunstancia al órgano de contratación para que no se encuentre con dos ofertas, cosa que a priori ya no ocurre dado que la Plataforma de Contratación del Sector Público ya ha previsto esta circunstancia.

El antiformalismo no es “blanco o negro”. Es gris, tiene límites, y lo que a uno le puede parecer que está comprendido dentro de su dominio, a otro le puede parecer lo contrario. Así que cuidado, porque no todo vale.

Antiformalismo 1 – Formalismo 1

Tercer caso, una resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, concretamente de la 359/2019 [de 31 de octubre de 2019].

El contrato que motiva el lío es el de servicios de conservación de jardines y sus instalaciones de las sedes de Presidencia de la Junta de Andalucía y la Consejería de Presidencia. Un contrato de 630.000€. Pone el recurso una empresa en calidad de licitador excluido. Exclusión que se dio justo en el momento en el que tenía la adjudicación en la mano. 

La cuestión es que una vez que la empresa fue propuesta como adjudicataria del contrato el órgano de contratación le dió diez días para que presentase la documentación que figuraba en el Pliego de Cláusulas Administrativas para ese caso. Hasta aquí todo normal.

La cuestión es que una vez transcurrido el plazo previsto en el pliego la mesa de contratación se reunió y al revisar la documentación aportada por esta empresa observo que faltaba el bastanteo de la escritura de apoderamiento de la persona que representaba a la empresa.

Te cuento qué es el bastanteo de poderes en el episodio 101. 

Para situarnos: El bastanteo de poderes es una actuación en el que la administración comprueba que una persona puede representar a otra. Generalmente, que una persona humana tiene poder bastante para representar a una empresa.

Y en este caso por haber un apoderado puede tener sentido este bastanteo. Y digo puede porque en cualquier mesa de contratación siempre tiene que haber un funcionario que tenga atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación. Y una persona que tiene esa formación y función obviamente es capaz de apreciar la suficiencia de las facultades de un apoderamiento para contratar con la administración.

El caso es que la mesa de contratación le dio a la empresa tres días (plazo habitual y previsto) para subsanar la falta de este documento. Tres días para que aportara el poder de representación bastanteado por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

Transcurrido el plazo y al no haber recibido el bastanteo requerido y previsto en el pliego la mesa de contratación acordó la exclusión del procedimiento de adjudicación de la empresa en cuestión.

¿Porqué la empresa no aportó este documento?

Sencillo, porque en el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía no se lo dieron. 

La empresa viene a decir en su recurso que en el Pliego de Cláusulas Administrativas se exige al licitador propuesto como adjudicatario que aporte los poderes de representación de sus apoderados bastanteados. Dicen que esto del bastanteo no se exige a nadie por el hecho de participar en la licitación, y que como las cosas de palacio van despacio, ahora que han sido propuestos como adjudicatarios quedan a expensas del Gabinete Jurídico y el órgano de contratación tendría que esperar a que este resuelva. {Buen intento.} 

Al hilo de esta argumentación, la empresa considera su exclusión como manifiestamente desproporcionada e injusta, contraviniendo los principios antiformalistas y de selección de la oferta económicamente más ventajosa. E incide en que se ha hecho una interpretación excesivamente rigorista (formalista) del pliego, teniendo en cuenta que la realización del bastanteo no depende del licitador.

El órgano de contratación sigue en sus trece, dice que el Pliego de Cláusulas Administrativas lo estipula claramente, que dio un plazo para aportar los documentos y otro plazo para subsanar. Que ambos plazos son los preceptivos, y que llegados a este punto no pueden hacer otra cosa que excluir a la empresa por no aportar la documentación requerida. Que no puede dar más plazos, que los plazos son los que son y no se los puede saltar.

A todo esto, el Tribunal empieza considerando que: “el deber de diligencia de los licitadores aconseja tener bastanteados los poderes no ya con carácter previo a la propuesta de adjudicación, sino a la presentación de sus ofertas.”

El Tribunal no va mal encaminado. Precisamente es por ahí por donde se empieza a preparar una licitación, revisando la documentación que será necesario aportar en caso de ser propuestos como adjudicatarios. Ya que como dice el Tribunal en su resolución, nada impide que estas cuestiones se gestionen con la antelación suficiente, que el hecho de que no haya que aportar un documento desde el primer momento no significa que no deba ser gestionado con la antelación suficiente.

Y es que precisamente el antiformalismo nos trajo hasta aquí. Ahora no es necesario aportar todos los documentos habidos y por haber para participar en una licitación, basta con suscribir una declaración responsable, un DEUC, para participar en la licitación. Y solo en el caso de resultar adjudicatarios aportar la documentación prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas.

Total, tenemos: 

• Que los plazos para subsanar son los que son y que no se pueden establecer sucesivos plazos de subsanación.
• Que el pliego obliga, y que la obligación de presentar el poder bastanteado era conocida desde un primer momento.
• Que la documentación, en este caso el bastanteo del poder, no se puede admitir fuera de plazo sin vulnerar el principio de igualdad de trato.

Así que la cuestión quedó resuelta desestimando el recurso.

Antiformalismo 1 – Formalismo 2

Cuarto caso, resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, {concretamente la} número 259/2020 de 23 de julio de 2020.

El recurso lo interpone un licitador excluido del procedimiento de licitación de un acuerdo marco para el suministro de medicamentos de los centros que integran la plataforma logística sanitaria de Córdoba y la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Alto Guadalquivir, en cuanto a dos lotes en cuestión de este acuerdo marco. El valor estimado del acuerdo marco asciende a 8.605.000€, aunque está dividido en lotes (al menos 19).

Al interponer el recurso la empresa pretende ser nuevamente admitida al procedimiento, el acuerdo de exclusión del procedimiento la dejaba fuera del acuerdo marco con todo lo que eso podía suponerle. Escucha el episodio dedicado a los acuerdos marco, es el 49.

La empresa que recurre fue inicialmente adjudicataria en dos de los lotes del acuerdo marco y el órgano de contratación le requirió que aportase la documentación prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación. 

La cuestión es que cuando la mesa de contratación se reunió para comprobar la documentación aportada acordó la exclusión de la empresa en cuestión por : “haber constituido la garantía definitiva con fecha de depósito 20 de diciembre de 2019, es decir, fuera del plazo concedido que finalizó el 19 de diciembre de 2019″.

La empresa al recurrir puso de manifiesto que sí constituyó la garantía dentro del plazo establecido. Que se puede ver que el aval fue emitido el 17 de diciembre de 2019, dos días antes del final del plazo, aunque también es cierto que la fecha de depósito en la Caja de Depósitos de la Delegación de Hacienda es del 20 de diciembre. Por tanto el aval existía, estaba constituido, antes de que finalizase el plazo previsto para su depósito y entrega, que es lo que no se hizo a tiempo. 

Además, en el escrito de recurso la empresa (bien asesorada) alude al principio antiformalista, y también al de proporcionalidad y al de concurrencia aportando para cada uno de ellos casos referencias a Jurisprudencia y también a numerosas resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Todo ello para concluir que, en su defensa y opinión, estamos ante un defecto subsanable.

El órgano de contratación tampoco se quedo corto en la defensa de su actuación y razonó de forma amplia y detallada las razones por las que consideró y aún considera que la oferta ha de ser excluida, la clave de su postura es que : “no estamos ante una falta de acreditación del requisito sino ante una falta de cumplimiento del requisito exigido, por lo que el defecto observado es insubsanable.”

El órgano de contratación entiende que de no haber excluido a la empresa, además de contravenir lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas, hubiera vulnerado el principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, algo no menos importante que los principios que cita la empresa excluida en su defensa.

A la vista de las alegaciones el tribunal considera que la controversia se centra en discernir si la garantía definitiva ha sido, o no, constituida dentro del plazo previsto:

• Si es que sí, se estaría aceptando que la formalización del aval es suficiente para considerar constituida la fianza y, por tanto, la cuestión del depósito sería secundaria y por tanto subsanable. 
• Si es que no, si se entendiera que la constitución del aval solo es válida cuando se ha hecho el depósito, hacerlo a destiempo, no sería subsanable.

El tribunal razona que si bien es cierto que tiempo atrás este hecho hubiera sido suficiente para excluir al licitador, citando distintas resoluciones y jurisprudencia tanto europea como española, considera que en virtud del principio antiformalista y también del principio de proporcionalidad no ha lugar a excluir la oferta. 

Que al fin y al cabo, el aval estaba formalizado y existía en el plazo previsto para ello, que siendo así el órgano de contratación podría incluso hacerlo efectivo si se diera el caso. Por tanto,  sí se acepta que la formalización del aval es suficiente para considerar constituida la fianza, y que su entrega en la Caja General de depósitos fuera de plazo es un mero defecto de forma subsanable, no sustancial.

Antiformalismo 2 – Formalismo 2

He querido dejar en empate esta comparación porque a ti de entrada lo único que te sirve es saber que este principio existe. La lección es que más te vale ser formalista, anticiparte, tratar de cumplir todo como está escrito en el plazo previsto. Porque ya ves que las mesas de contratación, los funcionarios, no se mojan, optan siempre por la opción más garantista y si no te parece bien, vas y recurres (si es que puedes).

El antiformalismo en la contratación pública  tiene otras formas de expresarse y se aplica de manera natural y pautada en muchos casos, como te comenté en el episodio 157. Por eso, no te confíes.

https://www.comunidad.madrid/tacp/sites/default/files/resolucion_285-2021.pdf

https://www.hacienda.gob.es/tacrc/resoluciones/a%C3%B1o%202019/recurso%200526-2019%20(res%20705)%2027-06-2019.pdf

Este texto es una transcripción del episodio nº 159 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.