167. Principio de proporcionalidad aplicado.

Transcripción:

En el episodio 165 te hablé del principio de proporcionalidad, qué es y cómo convive con el resto de principios que rigen y guían la contratación pública.

Un principio que es importante conocer, para que puedas tener criterio y estar vigilante cuando se sobrepasa o no se atiende y la situación te puede llegar a perjudicar, o beneficiar. 

Te voy a comentar tres resoluciones de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales en las que se aplica el principio de proporcionalidad. Casos que sirven para poner en contexto lo comentado en el episodio 165 dedicado al Principio de proporcionalidad, y por tanto sirven de ejemplo. 

Por la misma naturaleza de los principios existen muchos casos en los que puede resultar complicado llegar a discernir cuándo procede o cuándo no procede aplicar un principio, incluso  entender el principio en sí. Para desesperación de cualquier ingeniero el derecho no se rige como como un modelo determinista o dicotómico, blanco o negro, sí o no, prohibido o permitido, en el que conociendo la regla podemos anticipar el resultado de su aplicación a un caso particular. 

Y es que, en el derecho, en la contratación pública y por supuesto en la vida, casi todo: depende. 

Por eso resulta interesante conocer casos concretos, situaciones en las que un Tribunal ha decidido sobre la cuestión 

Recuerda que las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, atienden a casos concretos y únicos sobre una licitación en particular.

La proporcionalidad es un concepto escurridizo en el que se deben tener en cuenta las circunstancias que en cada caso concurren. Por eso, en este caso, anticipar el resultado de un recurso es incluso todavía más difícil. 

Por otro lado, ya sabes que las resoluciones de los Tribunales Administrativos sólamente vinculan {, obligan,} a las partes que intervienen en cada caso en concreto.

Por eso, las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son una referencia, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Por eso lo que más te conviene es que, en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda busca asesoramiento.

Primer caso.

Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid sobre la desproporcionalidad de los requisitos de solvencia técnica exigidos en una licitación

Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, Resolución 316/2020 de 19 de noviembre de 2020.

Se trata del contrato de “Servicios de asesoramiento laboral y la realización de trabajos sociolaborales” que promovía la Fundación para la investigación biomédica del Hospital Clínico San Carlos, en Madrid. El recurso lo plantea en fase de licitación y contra el pliego una empresa en calidad de licitador.

Motiva el recurso la obligación de adscribir al contrato determinadas personas, el Pliego de Cláusulas Administrativas establece, literalmente que:

El Contratista deberá comprometerse a adscribir al contrato los siguientes medios personales.

El equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato contará con un mínimo de tres personas según se indica a continuación:

-Perfil 1: Una persona responsable de la prestación de Servicio de Asesoramiento General que dispondrá de, al menos, cinco (5) años de experiencia de forma continuada en la prestación de servicios en materia laboral para, al menos, tres entidades de investigación biomédica del sector público y que tendrá la titulación de Licenciado/Graduado en Derecho o Licenciado/Graduado en Relaciones Laborales o Graduado Social.

-Perfil 2: Un mínimo de dos personas, con licenciatura o grado en Derecho o Relaciones Laborales o Graduado Social que dispongan de, al menos, tres (3) años de experiencia de forma continuada en la prestación de servicios en materia laboral para, al menos, tres entidades de investigación biomédica del sector público.

He indagado y descubierto que en España hay un total de 32 Institutos de Investigación Sanitaria, de los que tan solo 8 incluyen en su denominación la palabra “biomédica”.

El licitador en su recurso solicitó que se anulase la cláusula que hacía referencia a la adscripción de medios en esos términos por considerarla desproporcionada y limitativa de la concurrencia. Entre las cuestiones que alega para hacer valer su pretensión hay algunas que es interesante que conozcamos:

• La grave limitación a la libre concurrencia ya que están exigiendo que todas y cada una de las personas, asalariados, profesionales o trabajadores que ejecuten el contrato dispongan de una triple experiencia: experiencia continuada, experiencia con entidades de investigación biomédica, y experiencia en el sector público.
• La situación que se origina en la práctica en cuanto a los requisitos de solvencia técnica, ya que el compromiso de adscripción de medios es un compromiso o requisito adicional al de acreditación de la solvencia técnica. Lo que de facto y por sus efectos en caso de no acreditación, tanto en el momento de adjudicación como durante la ejecución, equivale a un requisito de solvencia más.
• Que aunque sea cierto que el órgano de contratación goce de una cierta discrecionalidad técnica para establecer los requisitos de solvencia, compromisos de adscripción de medios y cuestiones semejantes, esta discrecionalidad no es ni mucho menos ilimitada y se encuentra condicionada por los principios que rigen la contratación pública y también por el principio de proporcionalidad.
• Que esta cláusula de adscripción de medios impide que otras personas que hayan prestado el mismo servicio a destinatarios privados puedan acceder a este trabajo. Y es que, al fin y al cabo, si están contratando asesoría laboral para personal no-funcionario, la ley que se aplica es la misma para una entidad pública que para una privada. Aunque tenga sus matices.

A todo esto el órgano de contratación vino a decir en su contestación que gozan de un amplio margen de discrecionalidad y que el Tribunal no debe entrar en estas cuestiones, que se debe limitar a valorar otras cosas. Y que ellos además de poder hacer lo que les dé la gana, lo han hecho todo bien. 

A todo esto el Tribunal cita una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que es citado por la empresa que recurre en su escrito. Y es que en esa sentencia el tribunal señala que para juzgar la proporcionalidad de la exigencia de solvencia y su delimitación deben tenerse en cuenta tres cosas:

• Que los requisitos de solvencia técnica estén vinculados al objeto del contrato.
• Que sean proporcionados a lo que se contrata.
• Que no sean discriminatorios, en el sentido de ser tan exigentes solo determinadas empresas puedan acreditarlos, sin que exista justificación suficiente para ello.

El Tribunal considera que, efectivamente los requisitos de solvencia están vinculados al objeto del contrato. 

No así la proporcionalidad, y ahí razona que:

• No es proporcionado que la experiencia de cinco años en un caso y de tres en otro, deba circunscribirse solo a la obtenida por trabajos similares en institutos de biomedicina de carácter público.
• Que la asesoría legal y judicial en materia laboral no precisa de una experiencia exclusiva en el sector público. 

En cuanto a la discriminación, el Tribunal tiene claro que estos requisitos resultan claramente discriminatorios, por partida doble, ya que no solo discrimina a las personas que tengan experiencia en asistencia letrada y defensa en juicio en materia laboral en empresas de carácter público, sino que además se establece que las empresas públicas deberán ser institutos de biomedicina. 

Total: recurso estimado en base a la aplicación del principio de proporcionalidad y junto con él del resto de principios que rigen la contratación pública. “Casilla de salida” para el órgano de contratación.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sobre la proporcionalidad de los medios exigidos para acreditar la solvencia técnica, desestimando el recurso interpuesto por la empresa

Una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, concretamente la 1574/2021, de noviembre de 2021.

La resolución es sobre la “Contratación del servicio de asesoramiento jurídico, defensa jurídica y representación procesal del Ayuntamiento de Burjassot”, en Valencia, un municipio de cerca de 40.000 habitantes. El contrato tiene un valor estimado de 190.000€. El recurso lo plantea, en fase de licitación y contra el pliego, una empresa en calidad de licitador.

La empresa plantea el recurso sobre dos cuestiones, una relativa a los criterios de adjudicación y otra a los requisitos de solvencia técnica. Nos fijaremos en la solvencia para ilustrar el principio de proporcionalidad.

En el Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación se establece que:

La solvencia técnica del empresario se acreditará por el siguiente medio:

• Equipo mínimo de tres profesionales adscrito al contrato, licenciados en Derecho o graduados en Derecho en posesión del Máster de Abogacía y que se encuentren colegiados en el Colegio profesional correspondiente, que cuenten dos de ellos con una experiencia mínima de 10 años en el ejercicio de la profesión, y una con una experiencia profesional mínima de 5 años.
  (Hasta aquí normal, se indica que como mínimo habrá tres profesionales, atendiendo a lo que sigue, se pueden adscribir más)
• Se deberá acompañar la relación de principales trabajos ejecutados por los profesionales asignados por la empresa licitadora a la ejecución del contrato (equipo mínimo), que en su conjunto alcance un mínimo, dentro de los últimos tres años anteriores a la licitación, de 40 procedimientos contencioso-administrativos, 10 procedimientos de la jurisdicción social y 9 procedimientos de la jurisdicción penal…”.

A todo esto, la empresa, en su recurso, dice que la exigencia no resulta proporcional.

Lo afirma en base a que, cuando se licita el contrato, se sabe que el ayuntamiento tiene en tramitación 9 procesos contencioso-administrativos, 4 en el ámbito social y ningún procedimiento penal. Son menos de los que se exigen acreditar.

Además, la empresa matiza que esa desproporción impide el acceso a la licitación a empresas o profesionales que si bien podrían reunir las condiciones idóneas para defender los intereses del Ayuntamiento, no han intervenido en tan elevado número de procesos en los tres últimos años.

El ayuntamiento por su parte, a esta cuestión contesta diciendo que:

Sí resulta proporcional ya que por un lado, el número de letrados puede ser mayor, lo que permitiría acumular la experiencia requerida, y por otro que no solo se debe tener en cuenta los procesos en los que se haya inmerso el ayuntamiento ahora mismo, sino que se han tenido en cuenta antecedentes de años anteriores y en base a estos se han considerado los que se pudieran derivar en el futuro. 

El ayuntamiento también apunta que actualmente muchos de los procesos judiciales en los que se haya envuelto son atendidos por los letrados de la compañía aseguradora del seguro de Responsabilidad Civil del ayuntamiento, situación que puede variar en el futuro, y que además no impide que en según qué casos el ayuntamiento pueda considerar que le conviene comparecer con representación procesal y letrada propia en tales procesos.

Por último, el ayuntamiento arguye que el objeto del contrato no solo comprende la defensa jurídica y personación en procesos judiciales, sino también el asesoramiento legal.

A todo esto, el Tribunal resuelve diciendo que:

En un informe del año 2007 la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado señaló que los criterios de solvencia han de cumplir 5 condiciones:

• “Que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato, 
• Que sean criterios determinados,
• Que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato,
• Que se encuentren entre los enumerados en los artículos de la ley según el contrato de que se trate y,
• Que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio”.

Y ojo porque el Tribunal, citando otro informe de la Junta Consultiva del Estado del año 2005, dice que: “Ahora bien, la condición relativa a que los criterios de solvencia no pueden producir efectos de carácter discriminatorio, no permite considerar la discriminación como la circunstancia de que unos licitadores puedan cumplir las exigencias establecidas y otros no”.

Es decir, que el hecho de que haya empresas que no puedan llegar a acreditar unos requisitos de solvencia determinados no implica que exista discriminación. 

Por eso el Tribunal entiende razonable la justificación que hace el órgano de contratación sobre el particular y considera los requisitos de solvencia técnica proporcionales en atención a las necesidades que atiende el contrato. 

Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía sobre principio de proporcionalidad y medios de acreditación de la solvencia técnica

Una resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, la 117/2015 de marzo de 2015.

De nuevo la cuestión de la solvencia técnica da lugar a esta resolución, aunque por un motivo distinto que resulta interesante conocer ya que nos servirá para conocer un caso de aplicación del principio de proporcionalidad. 

Los hechos se dan en la adjudicación de un acuerdo marco de homologación para la compra de materiales fungibles, equipamientos y mantenimiento de material de laboratorio para hacer analíticas. Un acuerdo marco con más de 200 lotes y es de suponer que varios años de duración que promueve el Servicio Andaluz de Salud por un importe de 404 millones de euros.

La empresa que plantea el recurso lo hace impugnando su exclusión del procedimiento de adjudicación por, según el órgano de contratación, no acreditar la solvencia técnica tal y como se prevé en el Pliego de Cláusulas Administrativas y en el escrito de subsanación que le hicieron llegar. La cuestión es que uno de los certificados que presentó para acreditar su solvencia técnica no era original o copia compulsada.  

Efectivamente, la empresa presentó cuatro certificados que le bastaban para acreditar su solvencia técnica en el procedimiento, pero uno de ellos no era un documento original. Además, ese certificado que a juicio de la mesa de contratación no era original fue emitido por una entidad pública, concretamente el Centro Vasco de Transfusión y Tejidos Humanos. 

A partir de aquí, el Pliego de Cláusulas Administrativas dice al respecto que la solvencia técnica se acreditará “mediante 3 certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público o cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante los correspondientes certificados expedidos por éstos o, a falta de estos certificados, mediante una declaración del empresario.”

La empresa finalmente presentó 4 certificados, todos de entes públicos, uno de ellos no era el documento original ni copia compulsada.

La mesa de contratación, en lugar de fijarse en que la empresa ya había presentado tres certificados originales, suficientes para acreditar la solvencia técnica se puso a buscar el problema, a poner el acento en él, y excluyo a la empresa porque el cuarto certificado no era original. Si lees con detalle la resolución verás detalles e incluso indicios que te llevarían a pensar en algo peor por parte de la mesa de contratación. El enredo y el nivel de pejiguería por parte de la mesa llegó a puntos en los que incluso se ponen en evidencia, una cantidad de tiempo y dinero perdidos que ya de por sí resultan claramente desproporcionados habida cuenta de que la solvencia técnica ya estaba acreditada. Les dió igual.

La cuestión es que en su resolución el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, cita:

• Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que establece que el principio de proporcionalidad exige que los actos de los poderes adjudicadores sean adecuados para lograr los objetivos legítimos perseguidos por la norma y no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de dichos objetivos.
• 4 sentencias del Tribunal Constitucional en el mismo sentido.
• Doctrina consolidada del Tribunal Supremo al respecto.
• Y varias resoluciones de Tribunales administrativos de recursos contractuales distintos del Andaluz.

En todos los casos se incide en que la observación del principio de proporcionalidad, y con él el de libre concurrencia, debe anteponerse a las interpretaciones excesivamente rigoristas o formales.

Por eso, el fallo del Tribunal fue que la empresa fuese admitida a la licitación y su oferta valorada en el procedimiento junto con la del resto de licitadores admitidos en el acuerdo marco. 

El principio de proporcionalidad, un concepto jurídico indeterminado

El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico indeterminado.

Un concepto jurídico indeterminado es algo que no tiene una definición precisa y que puede interpretarse de varias maneras. Si normalmente siempre resulta un tanto incierto, y hasta osado, anticipar la resolución de un Tribunal cuando la cuestión se basa en la aplicación o interpretación de un concepto jurídico indeterminado el asunto se hace especialmente complejo. 

La consideración de un concepto jurídico indeterminado da lugar a un cierto grado de flexibilidad, imprevisibilidad extrema dirían algunos, en la aplicación e interpretación de la ley cuando un juez o un Tribunal se ve en la tesitura de interpretar y aplicar de acuerdo con las circunstancias particulares de un caso en concreto. 

Por eso para resolver cuestiones como las que hemos comentado es preciso examinar en cada caso si los parámetros establecidos en los pliegos, o las actuaciones de la mesa de contratación, resultan objetivamente admisibles por guardar la debida proporcionalidad. La proporcionalidad no se puede establecer con fórmulas dicotómicas, o mediante porcentajes y cuantías. 

Total, que prudencia. Mucha prudencia. Tener conocimiento del concepto de proporcionalidad no debe conducirte a advertir su falta en cualquier acto o consideración. 

Por eso, en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, 🙂 busca asesoramiento.

Este texto es una transcripción del episodio nº 167 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.