180. Caso ‘hardcore’ del principio de legalidad.

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Las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento.

Hasta aquí el resumen.

No ha sido fácil encontrar resoluciones en las que se citara el principio de legalidad y en las que su aplicación o consideración por parte del tribunal fuese mínimamente destacable para que nos sirviera de ejemplo y se pudiera poner en contexto.

Y no es porque no se tenga en cuenta, es porque en cierto modo el principio de legalidad está presente en todas las actuaciones de la administración en general y también del tribunal en cada caso que se somete a su juicio. Por tanto se da por descontado, es tan elemental, está tan presente que no es necesario recurrir a citarlo, nombrarlo o recordarlo para valorar un caso o resolverlo. 

Dicho esto, he encontrado una resolución que tiene cierto valor para ver y conocer este principio aplicado y ejemplifica su aplicación, consideración y preponderancia. De hecho, llegar a considerar el principio de legalidad es “pie en pared”, el último e inquebrantable límite que es necesario mencionar y de alguna manera zanja una cuestión.

Pero vamos al tema, porque traigo un caso interesante para ilustrar el “si por mi fuera…” del que te hablaba cuando te explique todo esto del principio de legalidad.

Aunque antes de nada, y como cada vez que te comento la resolución de un tribunal administrativo: te recuerdo que las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, resuelven casos particulares, concretos, sobre una licitación en particular.

Y aunque los tribunales vengan siendo consistentes en sus resoluciones, es decir, que no se contradicen. Tampoco hay que darles toda la importancia, ya que sus resoluciones sólamente vinculan, obligan, a las partes que intervienen en cada caso en concreto. No tienen porque asumirlas otros. Cada caso es cada caso.

Por tanto, la resolución de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Y por supuesto, en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento.

La cuestión es que buscando casos sobre el principio de legalidad he encontrado una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, concretamente de la 772/2015 de septiembre del año 2015, que es ideal para ilustrarlo y complementa a lo que te conté en el episodio 178 dedicado al principio de legalidad en el ámbito de la contratación pública. 

Aunque hayan pasado 8 años desde que se dictó esta resolución, su validez y vigencia para nuestro propósito siguen perfectamente vigentes ya que un principio jurídico como el de legalidad no se ve alterado por el paso del tiempo. Dicho de otra forma, esta resolución hubiera tenido el mismo desenlace de haberse dictado ayer o hace 15 años.

El asunto tiene como origen un contrato de concesión de obras públicas para la redacción del proyecto de ejecución, la construcción de las obras y finalmente la explotación de las instalaciones de la “zona verde e instalaciones complementarias de Ca’n Angeli” promovido por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca.

Para acabar de poner en contexto el asunto, te puedo contar que lo que pretendía el ayuntamiento con este contrato era que una empresa se hiciera cargo de la creación de una zona verde de casi 9 hectáreas y que en contraprestación pudiera explotar durante 40 años el equivalente a un 25% de la superficie creando y gestionando unas instalaciones deportivas.  Hay “más contexto”, aunque pasaremos de largo ya que no aporta nada a nuestro propósito, que es hablar del principio de legalidad.

Presenta el recurso la única empresa presentada a la licitación y lo hace contra el acuerdo de exclusión de la licitación. Por tanto, la única empresa presentada fue echada de la licitación (obvio, aunque relevante en este caso). Lo que pretende la empresa recurriendo es que esa exclusión no tenga efectos, que quede anulada y siga el procedimiento. Al fin y al cabo, siendo la única empresa presentada, tiene la licitación ganada, no tiene nada que perder. 

El asunto que motivo el recurso y la resolución.

Ahora vamos con la historia, que tiene miga.

Según se cuenta en la resolución, tan solo unos meses antes de esta licitación el ayuntamiento de Palma había tramitado otro procedimiento de adjudicación con exactamente el mismo propósito y en las mismas condiciones que en este. Procedimiento que finalmente tuvo que ser declarado desierto ya que la única empresa presentada y propuesta como adjudicataria no llegó a constituir la garantía definitiva en el plazo que le concedieron para hacerlo. ¿Qué quién fue la única empresa presentada?, pues la misma que ahora protagoniza este recurso. 

Osea que tanto para la empresa como para el ayuntamiento estamos en un “a la segunda va la vencida”. 

La cuestión es que la mesa de contratación abrió el sobre A, el de la documentación administrativa y al examinar su contenido lo encontró todo correcto, acorde a lo que se requería en los pliegos de la licitación. Y el proceso siguió su trámite con la apertura de los otros sobres.

Una semana después de esto, desde la Unidad de Tesorería del ayuntamiento avisaron a la mesa de contratación de que habían recibido un ingreso mediante transferencia por el importe de la garantía provisional. 

Esta licitación tenía garantía provisional, algo que hoy no es frecuente pero que hace unos años y aún hoy en casos como este resulta oportuno tanto por la cuantía de las obligaciones que contrae el adjudicatario del contrato como para garantizar el mantenimiento de la oferta durante el procedimiento de adjudicación. 

La cuestión es que al recibir este aviso de la tesorería del ayuntamiento, en la mesa de contratación se fueron a revisar la documentación del Sobre A, concretamente fueron a revisar el justificante de haber depositado la garantía provisional. ¿Qué se encontraron? una perfecta fotocopia en color del documento que acreditaba haber constituido la garantía provisional, aunque la correspondiente al anterior procedimiento de adjudicación, aquel que finalmente fue declarado desierto por no haber llegado a depositar la garantía definitiva. 

Y es que, en su momento y una vez que la licitación fue declarada desierta, la empresa retiró la cantidad depositada en la caja del ayuntamiento en concepto de garantía provisional. Ya no tenía sentido dejar ese dinero ahí, además no son “cuatro perras”, la garantía provisional en aquella licitación como esta es de casi 200.000€. 

Al hacer esta comprobación, la mesa de contratación no tuvo otro remedio que proponer al órgano de contratación que excluyera de la licitación a la empresa por no haber constituido la garantía provisional exigida dentro del plazo de presentación de ofertas. Lo que es perfectamente acorde con la legislación vigente en aquel momento, y también hoy mismo. 

El hecho de no constituir la garantía en plazo, más aún cuando el depósito es en metálico, es algo que no se puede subsanar: o la garantía existe en el momento en que debía existir, o no hay nada que hacer ni trámite de subsanación posible. 

A consecuencia de la exclusión y resultando que solo se había presentado una empresa, de hecho la misma que la última vez, la licitación debía declararse desierta. “Casilla de salida”, otra vez.

Esto es lo que pasó.

Lo que la empresa argumentó.

Tras esto, la empresa que teniendo todo perdido consideró que su única opción era recurrir la exclusión solicitando su anulación, argumentó que la exclusión era contraria al “principio de justicia material”, y apoyándose en este principio planteó distintas razones que te voy a resumir a continuación.

En primer lugar, ¿qué esto del “principio de justicia material” en el que se ampara la empresa en su recurso?

El principio de justicia material es un principio jurídico que establece que la justicia no se limita a la aplicación de la ley, sino que también debe tener en cuenta los principios de equidad y justicia. Este principio implica que el derecho debe ser aplicado de manera justa y equitativa, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso. El principio de justicia material se fundamenta en la idea de que la ley no siempre es justa en sí misma. 

La cuestión es que, según la empresa, las circunstancias concretas que debían tenerse en cuenta para el caso eran estas:

• La empresa dice que si no pudo ingresar la el dinero de la garantía a tiempo no fue por su culpa. Echa la culpa al banco, que tardó mucho en hacerlo. Y cuenta que el dinero venía de un banco de Reino Unido a un banco español, y luego del banco español se iba a transferir al banco del ayuntamiento. El problema fue que al tratarse de una transferencia bancaria de importe elevado (200.000€) el banco inglés bloqueó la operación para aplicar la normativa de prevención de blanqueo de capitales, lo que retrasó la llegada del dinero 12 días. Ya fuera de plazo.
• Que lo de incluir el justificante de depósito de la garantía de la licitación anterior fue un error, y que por supuesto en ningún momento hubo ánimo de engaño.
• Que de hecho el ayuntamiento no ha justificado que se exija la garantía en la licitación. 
• Que el proyecto objeto de la licitación tiene por objeto dar satisfacción a un interés general a través de la revitalización de unos terrenos y su entorno y que todo esto “se ha venido abajo por la concurrencia de desgraciadas circunstancias, incontrolables para el único licitador”.

Esto es lo que alegan para justificar su petición. 

Lo que el Tribunal consideró

Conocidos y revisados tanto los antecedentes como la pretensión y los argumentos en los que la empresa basa su recurso el tribunal pasa a considerar.

En primer lugar, sobre la cuestión de no haber constituido dentro del plazo de presentación de ofertas, es decir en el momento oportuno, la garantía provisional.

A este respecto el tribunal refiere distintas resoluciones emitidas por él mismo, desde principios de este siglo hasta tres años antes a esta, en las que vienen manteniendo de manera clara, coherente, y holgadamente fundamentada que “puede subsanarse lo que existe, pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera indudable.” También citan hasta 6 informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en este sentido.

Pero no se queda ahí. Abunda en la cuestión de que el mismo Pliego de Cláusulas Administrativas exigía que dentro de la documentación administrativa a presentar por los licitadores debía incluirse el resguardo acreditativo de haber depositado la garantía provisional, lo que supone, necesariamente, que  la garantía se haya constituido antes de la fecha límite de presentación de las ofertas. Algo que, como ya sabemos, no ocurrió porque los del banco de Londres se pusieron quisquillosos, y la empresa tampoco hizo la gestión con suficiente antelación.

A todo esto, al Tribunal y a la administración en general, le traen sin cuidado las afirmaciones de que la cosa no dependía de la empresa y que ella hizo lo que pudo. En este caso, la ley, las anteriores resoluciones dictadas por este mismo Tribunal, y hasta 6 informes de la Junta Consultiva son claras y no se puede cambiar de idea por el hecho de que esta gente actuara con la mejor de sus intenciones. 

Pero es que además el Tribunal le afea la conducta a la empresa que teniendo dos meses para preparar la oferta, por segunda vez, en segunda vuelta (recuerda que el anterior procedimiento quedó desierto) lo haga todo en el último momento y además pretenda pasar por tener una actuación diligente. De hecho y en palabras del mismo tribunal la actuación de la empresa en esto del depósito de la garantía: “dista de ser diligente, rallando, más bien, en la temeridad.” 

La mención al principio de legalidad y su arrolladora contundencia en el curso de esta resolución.

Antes de seguir, hemos llegado a lo que veníamos buscando: 

“No resulta procedente, por tanto, apelar en este punto, como hace la entidad recurrente, a la actuación diligente y a la buena fe de la empresa licitadora, o a un “principio de justicia material”, que, por lo demás, difícilmente puede imponerse al principio de legalidad consagrado, con carácter general, en el artículo 103.1 de la Constitución Española, y que implica el pleno sometimiento de la actuación administrativa “a la ley y al Derecho”.”

Es decir que el ayuntamiento de Palma de Mallorca, mal que le pese, aunque no le convenga, aunque no quiera, aunque hasta se hiciera el despistado cuando abrió el sobre A y examinó la documentación que contenía, aunque el ayuntamiento en pleno esté por la labor de transigir con que el depósito de la garantía se hiciera tan solo unos días después, aunque el asunto sea de sumo interés general, y aunque lo que quiera la empresa, el funcionario y el político. Aunque todo eso, el ayuntamiento no puede hacer otra cosa que aplicar la ley, hacer lo que tiene que hacer en virtud del principio de legalidad. 

Y entonces, el político y el empresario, escucho del funcionario “si por mi fuera…” 

Fíjate hasta qué punto llega el principio de legalidad, fíjate hasta qué punto ni políticos ni funcionarios lo quebrantan, se mojan. 

Era la segunda vez que intentaban adjudicar este contrato, estaba en juego un negocio valorado en más de 9 millones de euros, la revitalización de una zona de la ciudad muy grande en la que caben casi 10 campos de fútbol, algo que beneficia a los ciudadanos, crea empleo, riqueza y encima es compatible con el medio ambiente. 

¿Qué más quieres? Pues lo básico. Respeto a la ley y al Derecho, porque sin respeto a las normas todo esto se va al garete, y porque seguido al principio de legalidad viene el principio de responsabilidad, que la gente ya no se la juega, por mucho que interese. La ley se cumple, y punto. 

En relación al recurso y la resolución, a partir de aquí, y aunque la cuestión quedó definitivamente zanjada de forma rotunda y contundente, el Tribunal “le dio para el pelo” a la empresa.

El tribunal considera que aportar en el sobre A una fotocopia en color realizada con alta precisión, resolución y definición del resguardo de constitución de la garantía correspondiente a la anterior licitación (textualmente): “entraña una manifiesta mala fe por parte de dicha empresa, siendo su finalidad la de engañar a la Mesa de contratación acerca del cumplimiento del requisito de la constitución de la garantía provisional.”

También afea la actuación a la mesa de contratación que en un primer momento podía haber detectado que, independientemente de la calidad de la fotocopia, el justificante aportado por la empresa no se correspondía con la licitación en curso y tenía fecha del año pasado. Podían haber hecho una llamada a la unidad de Tesorería del ayuntamiento, extensión 511 (me lo invento).

Y por supuesto, el tribunal deja claro que en el pliego se puede leer y entender de forma clara y expresa que era necesario aportar el justificante de depósito de la garantía provisional para poder participar en la licitación.

Obviamente y como ya supones el desenlace fue: recurso desestimado. Yo creo que hasta tuvieron suerte, el Tribunal pasó página y despacho el asunto sin imponer una sanción que en aquel momento podría haber llegado hasta los 15.000€

¿Una sanción, por qué? Pues porque si el tribunal hubiera apreciado temeridad o mala fe en la interposición del recurso podría haber acordado la imposición de una multa, que hoy por hoy va desde los 1.000 hasta los 30.000 euros. 

En fin, nunca subestimar el principio de legalidad, que está por encima del de proporcionalidad, del antiformalista, y por supuesto de este de justicia material que citó la empresa como base de su argumentación. La administración, mal que le pese y aunque en ocasiones incluso vaya contra su propio interés y hasta el interés general, tiene que actuar conforme a la ley y al derecho. Es lo que hay, para lo bueno, y para lo malo.

Este texto es una transcripción del episodio nº 180 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.