178. Una de Berlanga: “Si por mi fuera…” El principio de legalidad.

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El principio de legalidad es un pilar esencial en cualquier Estado de Derecho, estableciendo que todas las acciones y decisiones de los poderes públicos deben estar fundamentadas en una norma jurídica preexistente. En el ámbito administrativo, este principio adquiere una connotación más amplia, garantizando que la administración actúe siempre conforme a la ley, ya sea para otorgar un derecho o para imponer una obligación.

Este principio encuentra su fundamento en la Constitución Española, específicamente en el Artículo 103.1, que dicta que la Administración Pública debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Esto implica que cualquier actuación administrativa que no esté respaldada por una norma es nula. Además, cuando la ley obliga a la administración a actuar de cierta manera, esta no tiene margen de discreción y debe seguir la norma al pie de la letra.

En el contexto de la contratación pública, el principio de legalidad se manifiesta en todas las fases del proceso de adjudicación de un contrato público:

Durante la fase de preparación: La administración define las necesidades que pretende cubrir con el contrato y elabora los pliegos que establecerán las bases de la licitación conforme a lo establecido en la ley.

Durante la fase de adjudicación: Las empresas presentan sus ofertas y la administración las evalúa siguiendo el orden establecido en la ley, dando igual trato a todos los licitadores y conforme a los criterios establecidos en los pliegos.

Y durante la fase de ejecución: Una vez adjudicado el contrato, la empresa contratista debe ejecutarlo conforme a lo establecido en el contrato y en la ley, y el órgano de contratación debe comprobar que así se está haciendo.

Para los empresarios y profesionales interesados en la contratación pública, es esencial conocer y por supuesto respetar el marco legal. Lo que implica familiarizarse con las normas relevantes, actuar con prudencia y, en caso de dudas o complejidad, asesorarse adecuadamente y nunca interpretar libremente o dar por entendido. Además, es crucial comprender los límites de la actuación administrativa para evitar malentendidos o conflictos y para establecer relaciones de confianza con la administración  o al menos dialogar de forma empática y constructiva.

En conclusión, el principio de legalidad en la contratación pública en España garantiza que el proceso sea justo, transparente y eficiente, protegiendo el interés público y asegurando el uso adecuado de los recursos públicos. Para los empresarios y profesionales, respetar y comprender este principio es esencial para gestionar las relaciones con el personal de la administración.

Hasta aquí el resumen.

Cuando tratas con la administración a veces te puede parecer que estás viviendo en una película de Berlanga.  No es así, esto no es “La escopeta nacional”.

Por eso es importante que conozcas el principio de legalidad y su alcance.

Un tema que no es nuevo en este podcast, ya hablé de él hace casi 3 años, aunque no con la profundidad y el detalle en el que lo voy a tratar en este episodio. 

Y es que, repasar los principios del derecho que se aplican a la contratación pública hace ineludible e incluso urgente y necesario tratar este principio que es de base, algo que todo contratista debe tener claro desde el primer momento. Para conocer los límites, para no albergar esperanzas ni crear expectativas, para entender los porqués, para no pensar que vives en una peli de Berlanga. 

Una aproximación al principio de legalidad y porqué conviene conocerlo

Los contratistas no conocemos, ni podemos conocer, ni se espera que conozcamos todas las leyes, normas, regulaciones y doctrina que los funcionarios deben aplicar a cada uno de los casos o situaciones singulares que tantas veces se dan mientras se participa en una licitación o se está ejecutando un contrato público. No es nuestro trabajo, no pertenece a nuestro dominio. 

Lo que no impide, más bien al contrario te conviene, que te intereses por 

conocer bajo qué reglas o preceptos está obligada a actuar la administración, por ejemplo: puedes no saber de memoria que en el artículo 87 de la Ley de Contratos del Sector Público se regula la solvencia económica, pero debes saber que la solvencia económica está regulada en esa ley y que puedes acudir a ella para saber más, comprobar si se ha aplicado bien, o conocer cuales son sus límites.

Del mismo modo que, más allá de lo que de forma concreta y expresa establezca la ley para una determinada cuestión, como puede ser la solvencia económica, te conviene conocer bajo qué principios, con qué premisas debe actuar la administración y sus empleados.  

No puede ser, no te debes permitir, que porque exista algo que no acabas de entender, que tiene una lógica distinta a la que se aplicaría entre privados, llegues a explicarte una situación, decisión, u omisión de acción de la administración como algo arbitrario o injusto. Todo tiene una lógica y una razón, aunque no te guste, aunque no la conozcas.

Entender, para empatizar con los empleados públicos, para actuar con prudencia, para aprender a cada paso, y también para no andar cabreados como un mono pensando que todo aquello que no entendemos o no nos conviene no es más que trato de favor, abuso de poder, o una  injusticia. Que no digo yo que en muchos casos no haya algo de eso, pero que en absoluto es lo corriente.

Y justamente eso es el principio de legalidad, y eso es lo que te oyes cuando al funcionario de turno no le queda otra que atenerse a él, aplicarlo con rigor, y hacer lo que le toca: “si por mi fuera”

El caso suele ser este: tenemos una situación que pide a gritos y hace patente, evidente, que se puede y conviene resolver de una determinada manera, algo que entre privados no tendría mayor problema y se resolvería con una conversación, algo con lo que bastaría un correo electrónico para dejarlo por escrito.

Por ejemplo: los casos en los que es necesario, evidente y de sentido común revisar los precios de un contrato porque la realidad es que los costes están incluso por encima del precio que el contratista está cobrando.

Y el funcionario te dice, “que no”, “ que no se puede”, que “si por mi fuera”, pero que de ninguna manera. No hay forma, esto es lo que hay.

Y tú te preguntas, pero ¿por qué?, no lo entiendes, no entiendes que algo que resulta tan evidente no se resuelva de la forma más sencilla, usando el sentido común, y sobre todo no entiendes que estando todos de acuerdo, no se haga. Y es que, no se puede. {este es el origen, entremos en materia}

El Principio de Legalidad

El principio de legalidad es  uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta cualquier Estado de Derecho. Un principio que alcanza a personas y administraciones públicas. 

La Constitución Española, en su artículo 9 dice que: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Y continúa diciendo que “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

También, el apartado 1 del artículo 103 de la Constitución Española dice literalmente que: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.”

Como te puedes imaginar la aplicación del principio de legalidad en el ámbito general respecto del ámbito administrativo tienen diferencias y matices a tener en cuenta. Aunque, de entrada, este principio establece que todas las acciones y decisiones tomadas por los poderes públicos deben estar fundamentadas y respaldadas por una norma jurídica que se haya establecido previamente. 

Por eso y para empezar a situarnos, el principio de legalidad garantiza que la administración actúe siempre dentro de los límites que la ley le marca, protegiendo así los derechos y libertades de los ciudadanos frente a posibles abusos o arbitrariedades de la administración. Por eso es una herramienta esencial para garantizar la seguridad jurídica y la confianza en las instituciones públicas.

La vinculación positiva

Del principio de legalidad surge la vinculación positiva de la administración a la ley.

La vinculación positiva de la administración con la ley viene a decir que las administraciones públicas sólo pueden y deben actuar conforme a la ley, de la forma que establece la ley, y sin ir más allá de lo que la ley permite. 

Para entender el alcance de la vinculación positiva lo mejor es contrastarla con la vinculación negativa:

Vinculación negativa con la ley, que se aplica a las personas: las personas pueden hacer todo lo que la ley no prohíbe expresamente hacer.  Dicho de otra forma: lo que no está prohibido, está permitido. 

¿Recuerdas los años de pandemia? Durante los sucesivos confinamientos y desconfinamientos era necesario precisar el alcance de las prohibiciones considerando distintas situaciones y haciendo excepciones. Ya que, lo que no está expresamente prohibido, está permitido. 

Vinculación positiva con la ley,  se aplica a las administraciones públicas: las administraciones públicas sólo pueden y deben hacer lo que la ley les permite hacer, y además de la forma que se ha previsto que se haga. Dicho de otra forma: lo que no está expresamente permitido, está prohibido.

Vaya contraste, ¿no?, de poder hacer todo lo que no está prohibido, a solo poder hacer lo que está escrito y previsto. 

Y esto es algo que explica muchas situaciones. Esta es la clave. Por eso, y aunque la legislación trata de prever todas las situaciones más usuales, hay muchas veces en las que se presentan casos en los que la administración no cuenta con el amparo legal que le permita resolver una situación o trámite de la forma que tú y cualquiera considera más simple, adecuada, o directamente menos disparatada y proporcionada. 

Está es la cuestión: la administración solo puede hacer lo que la ley le permite hacer, de ahí la rigidez y también la perplejidad que en tantas ocasiones nos produce la acción o inacción de la administración. 

Aplicación del Principio de Legalidad en la Contratación Pública

La contratación pública en España se rige por la Ley de Contratos del Sector Público. Esta ley establece un marco normativo que garantiza que los contratos públicos se adjudican y ejecutan conforme a principios de transparencia, igualdad y no discriminación, y, por supuesto, legalidad. 

En las distintas fases del proceso administrativo que comporta llegar a adjudicar y posteriormente ejecutar un contrato público la aplicación del principio de legalidad se hace evidente de distintas formas. Para que te hagas a la idea:

Aplicación del principio de legalidad en las distintas fases de un contrato público

Durante la fase de preparación del contrato: En esta fase, la administración define las necesidades que pretende cubrir con el contrato, elabora los pliegos que establecerán las bases de la licitación y reserva el dinero para pagar las facturas.

Por ejemplo: Supongamos que un ayuntamiento decide renovar el alumbrado público de una zona del municipio. En esta fase, determinará qué tipo de luminarias necesita, cuántas, y qué características técnicas deben tener. Todo ello debe hacerse conforme a un proyecto que, entre otras cosas, observe y justifique la aplicación de normativas técnicas y de seguridad, y por tanto no puede decidirse de forma arbitraria o sin justificación técnica y legalmente.

Durante la fase de adjudicación del contrato: Una vez definidas las bases, se abre el proceso de licitación. Las empresas presentan sus ofertas y la administración las evalúa conforme a criterios establecidos en los pliegos.

Siguiendo con el mismo ejemplo: si una empresa presenta una oferta que, aunque resulte más económica, proponga usar luminarias distintas a las previstas en el proyecto, su oferta será descartada por no cumplir con los requisitos establecidos en los pliegos. Aunque convenga más al ayuntamiento, aunque la diferencia sea mínima, el ayuntamiento no se puede separar de lo previsto en los pliegos, pliegos que han sido elaborados siguiendo lo previsto en la ley.

Durante la fase de ejecución: Una vez adjudicado el contrato, la empresa contratista debe ejecutarlo conforme a lo establecido en el contrato y en la ley. La administración, por su parte, tiene el deber y la responsabilidad de supervisar que así sea y de garantizar que se cumplan todas las obligaciones legales y contractuales.

Mismo ejemplo: Si durante la instalación de las luminarias, el ayuntamiento detecta que la empresa está utilizando materiales de inferior calidad a los estipulados en el contrato, puede y no solo eso debe exigir que se reemplace por el material adecuado. Si la empresa se niega, el ayuntamiento puede rescindir el contrato y sancionar a la empresa, todo ello amparado en el principio de legalidad.

No sorprende, ¿verdad? Todos esperamos que la administración actúe con estricta sujeción a la ley y los pliegos, todos entendemos que lo único que garantiza un trato justo e igual es que se haga así. Salvo cuando algo nos afecta o perjudica, que es cuando nos quejamos de la excesiva rigidez y estrecho margen de maniobra que el principio de legalidad deja a la actuación de la administración.

El caso es que en cada fase del proceso de adjudicación y ejecución de un contrato público el principio de legalidad actúa como una guía y un límite para la actuación,tanto de la administración como de los contratistas. La observancia del principio de legalidad por parte de la administración garantiza que los contratos se adjudican y ejecutan de forma justa, transparente y conforme a la ley, en fin que aunque puede haber sorpresas, son mínimas, todo se debe ajustar a lo escrito, y lo escrito a la ley. 

Relación con Otros Principios en la Contratación Pública

Como ya sabes, la contratación pública en España no solo se rige por el principio de legalidad. Existen otros principios fundamentales que, en conjunto, garantizan que el proceso de contratación sea justo, transparente y eficiente. Te cuento algunos de ellos y su relación con el principio de legalidad:

Otros principios que se aplican a la contratación pública relacionados con el principio de legalidad

El principio de transparencia: Este principio garantiza que todo el proceso de contratación se realice de forma clara y abierta. Desde la publicación del anuncio de licitación y los pliegos hasta la adjudicación del contrato, todas las fases deben ser transparentes para garantizar que todos los licitadores tengan acceso a la misma información y que no existan favoritismos o decisiones arbitrarias.

Por ejemplo: Si un ayuntamiento decide contratar un servicio de limpieza, debe poner a disposición los pliegos en su perfil de contratante que por supuesto será accesible para todas las empresas interesadas. Además, cualquier modificación en los pliegos o en las fechas del proceso debe ser comunicada de forma clara y a tiempo.

El principio de igualdad y no discriminación: principio que asegura que todos los licitadores tengan las mismas oportunidades de ser adjudicatarios del contrato. No se pueden establecer criterios de adjudicación o requisitos de solvencia que favorezcan a una empresa en detrimento de otras, salvo que esos criterios estén justificados, sean proporcionales y tenga relación directa con lo que se contrata.

Por ejemplo: cuando en los pliegos se establecen requisitos de solvencia o criterios de adjudicación que favorecen a empresas de una determinada localidad, algo que se considera discriminatorio para empresas de otras localidades y por tanto resulta ilegal por contravenir a lo establecido en la ley.

O el principio de eficiencia: La administración tiene el deber de garantizar el mejor uso de los recursos públicos. Esto implica que, además de considerar el precio de las ofertas, también se deben tener en cuenta otros criterios como la calidad, la durabilidad o la sostenibilidad de lo que se va a contratar.

Por ejemplo: en una licitación para dotar de mobiliario a una biblioteca municipal además del precio el ayuntamiento debe considerar otros criterios de adjudicación como el porcentaje de utilización de materiales reciclados o el plazo de garantía. 

[Principios que moderan o complementan al principio de legalidad]

La cuestión es que como puedes apreciar existe un entramado o red de principios que no solo vienen a garantizar que las cosas se hagan conforme establece la ley, sino también que se hagan observando otros principios que resultan igualmente necesarios. La suma de todo ello, unido al principio antiformalista y al principio de proporcionalidad, da como resultado lo que entre privados llamamos: “sentido común”. Aunque eso sí, siempre dentro de lo previsto en la ley, que se pueda leer en el BOE o en el CENDOJ.

Los distintos principios que rigen la actuación de la administración, los que te acabo de nombrar y otros que ya conoces, junto con el principio de legalidad, forman un conjunto de reglas y guías que vienen a garantizar que la contratación pública se realice de forma justa, transparente y eficiente. Cada uno de ellos tiene su importancia y, en conjunto, aseguran un trato igual para todos, que se proteja el interés público y se haga un uso adecuado de los recursos públicos.

6. Recomendaciones para empresarios y profesionales que contratan con la administración.

Llegados a este punto, entender y conocer las reglas que rigen la contratación pública, o dicho de otra forma el marco o límites con los que hay que trabajar, resulta conveniente para empresarios y profesionales. 

No se trata de memorizar como un opositor, ni tampoco de manejar la ley con la soltura de un funcionario diligente, se trata de entender y conocer para ser prudentes, saber donde ir a buscar y hablar con propiedad tanto cuando buscas asesoramiento como cuando te diriges a la administración.

Recomendaciones para manejarse con soltura gestionando contratos públicos

Estás serían las recomendaciones :

Conocer y respetar el marco legal: Es esencial familiarizarse con la Ley de Contratos del Sector Público y otras normativas relacionadas. Algo que no solo garantiza que las propuestas cumplan con todos los requisitos, sino que también permite identificar oportunidades y ventajas competitivas.

Por ejemplo: leyendo los pliegos y contrastando que lo establecido en ellos se ajusta a la ley en aquellos aspectos que resultan esenciales: solvencias, criterios de adjudicación. Leyendo la ley y poniéndola en contexto con un caso en concreto.

Actuar con prudencia: Es importante no precipitarse y asegurarse de entender bien todos los detalles de los pliegos y de la licitación en general. Una lectura apresurada o superficial puede llevar a errores que terminen por la exclusión de la licitación.

Por ejemplo: Si un pliego especifica que las propuestas deben presentarse en un formato específico o incluir ciertos documentos, omitir estos detalles puede acabar con la exclusión de la oferta.

Asesorarse adecuadamente: La contratación pública es complicada, densa, en según que casos puede ser conveniente contar con el apoyo de expertos en la materia. Un buen asesoramiento a tiempo puede marcar la diferencia entre ganar o perder un contrato.

Por ejemplo: Una empresa que no tiene experiencia en contratación pública puede tener a mano a un consultor especializado para que la guíe en el proceso y le ayude a preparar propuestas competitivas.

Comprender los límites de la actuación administrativa: Es fundamental entender que la administración actúa bajo el principio de legalidad y otros principios que garantizan la imparcialidad y transparencia del proceso. Conocer estos límites te permite actuar con confianza y evitar malentendidos o conflictos.

Por ejemplo: Si no estás de acuerdo con un acuerdo de adjudicación, en lugar de asumir que hubo favoritismo o corrupción, puedes acceder al expediente para comprobar si la decisión fue tomada en base a los principios y normas que rigen la contratación pública y si consideras que no fue así, impugnar el acto de adjudicación.

Aprender y mantenerse actualizado: Las normativas y criterios en la contratación pública son amplios y además pueden cambiar con el tiempo. Es importante estar al tanto de las actualizaciones y adaptarse a ellas.

Por ejemplo: Escuchar este podcast te mantiene “conectado” con la contratación pública, estar al tanto de las noticias, suscribirte a blogs es la forma de seguir aprendiendo y estando al tanto de las novedades. Es cuestión de dedicar un rato a la semana.

Lo cierto es que la contratación pública, vender a la administración, ofrece oportunidades para empresarios y profesionales, pero también presenta desafíos. Conocer las “reglas del juego” para mantener una actitud proactiva y prudente, ahorra cabreos y ayuda a lograr adjudicaciones. 

Este texto es una transcripción del episodio nº 178 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.