201. No lo des por perdido.

Resumen en 57 palabras, menos de 1 minuto de lectura.

En este episodio te traigo una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que resulta interesante por varios motivos, por un lado da una idea de cuál debe ser la actitud y la forma de abordar un resultado a priori desfavorable, y por otra de la pulcritud y el celo con el que actúa el Tribunal. 

Hasta aquí el resumen.

Para empezar, recuerda que las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, resuelven casos particulares, concretos. Sobre aspectos de una licitación, en particular.

Y aunque los tribunales vengan siendo consistentes en sus resoluciones, es decir, que no se contradicen. No debemos confundirnos, ya que sus resoluciones sólamente vinculan, obligan, a las partes que intervienen en cada caso en concreto.

Por tanto, la resolución de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Por eso, en caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, harás bien en buscar asesoramiento, y si vas a recurrir, ya ni te cuento.

Datos esenciales de la resolución comentada.

Se trata de una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, concretamente la número 1610/2023 del mes de diciembre de 2023. 

El asunto tiene origen en un contrato de suministros para dotar de distintos equipos médicos a los centros de atención primaria de la Comunidad Valenciana, concretamente el lote 6, que tiene un valor estimado de 2.136.000€, lote que corresponde a la dotación de electrocardiógrafos (el aparato con el que hacen los electrocardiogramas), mediante este contrato se proveerá a la red asistencial valenciana de 485 unidades de estos aparatos. 

A la licitación presentan oferta 6 empresas e interpone el recurso una de ellas, concretamente la empresa cuya oferta resultó clasificada en 5º lugar. 

En el recurso la empresa impugna el acto de adjudicación del contrato, y no se queda ahí, impugna también la valoración de las ofertas de las 4 empresas siguientes y pide que se excluyan las ofertas de todas ellas por incumplir distintos aspectos previstos en el Pliego de Prescripciones Técnicas. A consecuencia de esa cadena de exclusiones lo que la empresa pretende es que finalmente le sea adjudicado el lote 6 del contrato. 

Conviene matizar esta cuestión, la de que el 5º clasificado impugne la adjudicación, ya que aún siendo una cuestión conocida se puede olvidar, y es que si la empresa no obtuviera beneficio con el recurso, si el recurso no condujese a que ella lograra la adjudicación del contrato, no podría plantearlo. Es lo que te comento en el episodio 57, un recurso especial no se interpone para que se haga justicia o para hacer un mundo mejor, sólo puede plantearse quien obtenga un beneficio de ello, en este caso el beneficio que obtendría la empresa es la adjudicación del contrato.

Por tanto tenemos a una empresa que va a ir desmontando una a una las distintas ofertas que le preceden en la clasificación realizada por la mesa de contratación para finalmente quedar en primera posición y hacerse acreedora de la adjudicación del contrato. No es la primera vez que pasa, ni la primera vez que comentamos un caso así en el podcast. No obstante, el asunto tiene aprendizajes interesantes. 

El planteamiento de la empresa.

La empresa requirió al órgano de contratación toda la documentación necesaria para plantear el recurso, es decir que antes de nada se informó bien. 

Y a partir de ahí, y también de la documentación que sobre electrocardiógrafos publican sus competidores hizo un análisis detallado comparando las prescripciones del pliego con las prestaciones y características técnicas de los aparatos ofertados por sus competidores.

De tal forma que:

• Al primer clasificado le sacaron 9 pegas o, mejor dicho, aspectos que no se ajustaban a lo previsto en las prescripciones técnicas del contrato. Para hacernos a la idea, algunas de ellas aluden a cuestiones como que “La frecuencia de muestreo en análisis y almacenamiento es de 1000 muestras/segundo, inferior a las 8000 exigidas” o que “Aportan un documento en idioma chino, sin traducción al castellano o valenciano, como se exigía,”
• Respecto del segundo clasificado encontraron hasta 7 aspectos no conformes o que no cumplen con lo previsto.
• En el aparato ofertado por el tercer clasificado advirtieron 4 incumplimientos.
• En el caso del cuarto clasificado fueron hasta 5 cuestiones, una de ellas tan evidente como que “La certificación del Marcado CE está caducada,“

De esto podemos extraer algunas conclusiones, y es que por un lado cuando se plantea una cuestión así hay que ser extremadamente detallados en todos los aspectos técnicos, detallados y a la vez entendibles por parte de un profano en la materia, ya que quien tiene que resolver el recurso ni compra ni maneja electrocardiógrafos.

Es decir, que hay que relacionar y señalar los aspectos que no son conformes aportando una explicación suficiente, las pruebas que lo demuestren, y haciendo un esfuerzo por explicar y razonar convenientemente cada uno de los aspectos argumentados. No todo el mundo fabrica o vende electrocardiógrafos.

No obstante lo anterior, ya sabemos que los tribunales no resuelven sobre cuestiones técnicas, son reacios a ello, de ahí que la contestación que al recurso de del órgano de contratación sea especialmente relevante respecto de esta cuestión. Opera el principio de discrecionalidad técnica. 

Lo que contestó el órgano de contratación.

Lo cierto es que todo lo que la empresa que recurre señala deja en muy mal lugar al órgano de contratación, bueno, concretamente a los técnicos o personas encargadas de verificar y evaluar el contenido de las ofertas. Fíjate, la empresa que recurre señala hasta 25 pegas o reparos, uno de ellos tan evidente como la caducidad de un certificado CE.

En su contestación, el órgano de contratación, va analizando todas y cada una de las razones opuestas por la empresa recurrente, y así:

• Respecto de la oferta clasificada en primer lugar únicamente reconoce una de las 7 razones señaladas. Aunque basta con identificar un motivo para que la exclusión sea procedente, la empresa recurrente fue exhaustiva y puso en cuestión hasta 7 aspectos.
• En cuanto a la segunda oferta el órgano de contratación advierte en esta nueva revisión de la documentación que la empresa incumple nada menos que 3 de las condiciones establecidas en los pliegos. Con lo cual habría tres motivos para excluir su oferta.
• La tercera oferta incumple, en este nuevo examen al que la someten los técnicos del órgano de contratación, una de las condiciones establecidas.
• Y por último, en el caso de la oferta clasificada en cuarto lugar se aprecia un incumplimiento, concretamente el del marcado CE caducado y también un certificado ISO. 

Imagínate la cara que se les debió poner a las personas que habían dado el visto bueno a los aparatos ofertados. Los pusieron colorados, los dejaron a los pies de los caballos. De ahí que en su informe abunden expresiones como: “…no se puede concluir un incumplimiento…”, “…no se puede inferir un incumplimiento…”, o “…El requisito no es específico en este aspecto como para inferir un incumplimiento…”. 

Estoy seguro de que todas estas consideraciones no serían tan laxas o tendentes a dar por entendido o poder inferir si no hubiera mediado la denuncia de la empresa que recurre las 4 ofertas. En este momento entiendo que los técnicos estén inquietos por salvar la cara, son humanos, lo que cuesta entender es que no se hicieran las comprobaciones oportunas a su debido tiempo.

En cualquier caso, y aunque el órgano de contratación no asuma todos los motivos argumentados por la empresa recurrente, al final no le queda más remedio que concluir en su informe que: “…las empresas relacionadas incumplen alguno de los requisitos exigidos en los pliegos, por lo que deberían haber sido excluidas de la licitación.” 

Consideraciones sobre cómo resuelven los asuntos los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales.

Llegados a este punto podría parecer que tras las conclusiones del órgano de contratación en las que acepta algunas de las cuestiones que plantea la empresa que recurre, este asunto está zanjado, ¿verdad?

Pues no es así. En primer lugar porque no está escrito en el BOE que la conformidad en todo o en parte del órgano de contratación respecto de las cuestiones que plantee la empresa que recurre tenga efectos sobre el recurso planteado ante el Tribunal. Es decir, que aunque la administración coincida con lo que la empresa dice, aunque le de la razón, no basta, el Tribunal tiene que ver y resolver el asunto igualmente, más aún, en un caso así está obligado además a comprobar que tal conformidad del órgano de contratación es, digamos, legítima.

Y es que el Tribunal está obligado a resolver sobre todas las cuestiones de fondo y forma que plantee el recurso, hayan sido o no planteadas por quien recurre. Es decir, que el Tribunal va a examinar la actuación de unos y de otros independientemente de lo que se señale, oponga, manifieste o donde se ponga el acento. Dicho de otro modo, el Tribunal se fijará en lo que se dice y en lo que no se ha dicho por las partes.

Por tanto el Tribunal es independiente y cuando le llega el asunto lo que hace es pedir toda la documentación del procedimiento de adjudicación, escuchar a todas las partes, y después, de forma independiente resolver atendiendo a lo dicho y a lo no dicho. Aquí es donde reside gran parte de la fuerza y respetabilidad de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, y es otra razón por las que puedes confiar en ellos.

Aunque por otro lado que el tribunal obre así podría dar lugar a pensarse bien el hecho de plantear un recurso, no sea que ocurra eso de “ir por lana y salir trasquilado”. Es decir, que vayamos a plantear un recurso y por lo que sea salgamos más perjudicados que cuando entramos. 

Bueno, pues de entrada no es así, el Tribunal debe velar porque la situación de quien recurre no empeore por el hecho de haber ejercido su derecho a recurrir. Todo esto es por un principio jurídico conocido como “reformatio in peius”. Por tanto y a priori puedes ir a recurrir sin miedo a salir mal parado.

Aunque, por supuesto, hay que ir con cuidado y caso a caso, porque siempre y ante todo: depende

Las empresas aludidas contestan.

Como era de esperar las empresas aludidas contestaron y opusieron sus argumentos a todas los incumplimientos y carencias que señaló la empresa que recurría. Cosa que por cierto hicieron igualmente con eficacia y haciendo alarde del conocimiento técnico que corresponde a quien fabrica o comercializa este tipo de aparatos.

Llama la atención que tan solo 2 de las 4 empresas afectadas por el recurso contestaran al requerimiento.

Y lo cierto es que ante cualquier recurso en el que tu empresa esté concernida, más aún si como en este caso está expresamente nombrada y afectada, resulta oportuno contestar para defender o reforzar tu posición. Ya que, aunque en muchas ocasiones la esencia de lo que se recurre es la actuación del órgano de contratación, en la práctica conviene ir a defender, reforzar y como poco hacer acto de presencia ya que lo contrario puede considerarse conformidad con lo que digan unos y otros. Ojo con esto, en cierto modo “el que calla, otorga”. 

Lo cierto es que a mi siempre me ha parecido que el órgano de contratación no necesita quien le defienda, aunque hace unos meses comentado este asunto en relación con un cliente que tenemos en común con Diana Gordo de Litinet cambié de opinión y aunque no soy de naturaleza litigiosa, más bien posibilista, hay que dar la razón a a Diana ya que es sumamente conveniente que cuando se está en mayor o menor medida afectado conviene personarse para defender o atacar.

Lo que resuelve el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sobre el asunto en concreto.

En primer lugar, el Tribunal se detiene en analizar lo concerniente a la empresa clasificada en primer lugar, la virtual adjudicataria. En aplicación y como muestra de lo que he señalado antes el Tribunal contrasta las afirmaciones de unos y otros sobre un aspecto en el que tanto el órgano de contratación como la empresa recurrente coinciden, concretamente el hecho de que uno de los cables del equipo contenga un módulo electrónico, cuando en el pliego se establece que los cables no tienen que llevar ningún módulo electrónico. Cuestión que, atención, la empresa afectada rechaza arguyendo que se trata de tan solo una placa de interconexión de soldadura para unir cables y no de un módulo electrónico. 

Como ves la discusión se va sofisticando en términos técnicos.

¿Qué hace el Tribunal en un caso así, estando obligado como está a escuchar a todas las partes, y no dar por bueno lo que dice el órgano de contratación?

Pues el tribunal, en cierto modo, se puede decir que entra al trapo, si la cuestión es puramente técnica y debe resolverla de alguna manera tendrá que entrar a conocerla, por más que se trate de un aspecto sobre el que no puede tener criterio propio dada la naturaleza de la controversia, puramente técnica.

Y así en la resolución se puede ver que el Tribunal deja escrito que: “El Tribunal observa en la foto que, efectivamente, dispone de una placa, y, al no tener los conocimientos necesarios para ello, debe respetar la apreciación técnica del órgano de contratación.”

Es decir que, como ves y pese a todo, el Tribunal no da nada por bueno porque sí, entra a revisar en la medida de sus posibilidades (en cuanto a cuestiones técnicas, se entiende) e incluso va a buscar fotos del cable para apreciar si existe tal placa. Lo que haya dentro de la placa y si eso infringe lo establecido en el pliego ya es una cuestión que deja al arbitrio de los técnicos del órgano de contratación a falta de otros medios de prueba. 

Pero sigamos, porque hay más cuestiones que merecen atención.

Recordemos que el órgano de contratación en su informe en todos los casos encontró un motivo por los que excluir a todas las empresas nombradas en el recurso. Recordemos también que dos de ellas no contestaron al recurso, y respecto de una de las que no contestaron el Tribunal no puede opinar nada distinto de lo que órgano de contratación y licitador que recurre le dicen, y así lo hace constar diciendo además que: “La empresa XXX no ha realizado alegaciones al recurso.” 

Porque en el caso de la tercera empresa el Tribunal da muestra de su celo y buen trabajo matizando que sobre una cuestión técnica que podría resultar controvertida incluso existe una consulta, una solicitud de aclaración sobre el asunto. Osea que, fijémonos, el Tribunal no se limita a ver los recursos, indaga sobre toda la documentación y hasta sobre el contenido de las preguntas formuladas al órgano de contratación por parte de los licitadores durante la fase de presentación de ofertas. Sinceramente, creo que es encomiable, viendo esto y por si a alguién le quedaban dudas, podemos decir que se puede confiar, estamos en buenas manos, aunque a veces fallen, o no fallen a nuestro favor. 

Porque la solicitud de exclusión de la cuarta empresa también es considerada como correcta por el tribunal toda vez que tanto el órgano de contratación como la empresa que recurre señalan un error que deja poco lugar a dudas: la caducidad del certificado CE. La empresa afectada, la excluida, tampoco hace alegaciones al recurso.

El acuerdo del Tribunal.

Total, que efectivamente la empresa que recurre tiene razón en algunos de los aspectos o incumplimientos que señala respecto de sus competidoras como así lo reconoce el órgano de contratación en su informe y el Tribunal ha tenido oportunidad de comprobar, y por tanto y a consecuencia de todo ello, corresponde excluir a las 4 empresas que le preceden en la clasificación lo que a priori desembocara en la adjudicación del contrato a su favor. 

Las conclusiones que podemos extraer.

El asunto nos da oportunidad de conocer y tomar nota de 4 cuestiones, te cuento:

• No hay que conformarse, no hay que dar las cosas por perdidas. Hay que luchar, trabajar, ser críticos y también autocríticos cuando las cosas no salen como esperamos. 
• Cuando se recurre hay que ser claros, concisos, y aportar argumentos suficientes a ser posible apoyados de pruebas o evidencias que permitan al Tribunal hacer las comprobaciones oportunas, porque las hará.
• Aunque el contenido de un recurso no te afecte directamente, merece la pena intervenir defendiendo o atacando, nunca dando la callada por respuesta.
• Los tribunales funcionan y hacen bien su trabajo, y aunque errare humanum est, se puede confiar en el trabajo de las personas que trabajan en los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales. Por si alguien lo dudaba y aunque a veces fallen o no nos convenzan sus fallos.

Y recuerda: las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda, busca asesoramiento.

Este texto es una transcripción del episodio nº 201 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.