207. Tener problemas 2: los incumplimientos de contrato.

Resumen en 442 palabras, 3 minutos de lectura.

Hablando de incumplimientos, los pliegos de la licitación son fundamentales tanto en la fase de adjudicación como en la de ejecución del contrato que es cuando pueden acontecer los incumplimientos y llegar las penalizaciones. 

Por eso es esencial analizar con detalle estos documentos para entender las expectativas y condiciones del órgano de contratación, nuestras obligaciones como contratistas, y las consecuencias de no cumplir o mal-cumplir el contrato.

Los pliegos son la regla de medir en base a la que se puede apreciar un incumplimiento del contrato. Ante una situación anómala o problemática, la administración consultará los pliegos, ya sean los de Cláusulas Administrativas o los de Prescripciones Técnicas. Por tanto, cualquier desviación de lo estipulado en estos documentos se considerará un incumplimiento o un cumplimiento defectuoso. No es algo opinable.

Y cuando es matizable, los órganos de contratación tienen la facultad de interpretar los pliegos, cosa que hacen cuando surgen ambigüedades o controversias. Una interpretación que debe ser objetiva y alineada con el principio de buena fe y la literalidad de los términos, aunque generalmente lo que puedes esperar es que favorezca a la administración, basándose en el interés público y el principio de conservación del contrato. La administración tiene la sartén por el mango.

Los pliegos pueden incluir diversas cláusulas sobre incumplimientos y penalizaciones, como retrasos en la ejecución, no cumplir con los criterios de adjudicación, o no atender las  obligaciones esenciales del contrato, todas con sus correspondientes consecuencias. De ahí que resulte esencial revisar y entender todas las posibles causas y consecuencias de incumplimiento que se hayan previsto en cada pliego en concreto, ya que no hay un estándar uniforme, cada contrato es único.

Prevenir incumplimientos en contratos públicos comienza con una lectura detallada de los pliegos antes siquiera de preparar la oferta, y sigue solicitando aclaraciones para resolver dudas y anticipar problemas. 

Ya en fase de ejecución la gestión del contrato debe ser proactiva, revisando nuevamente la documentación, identificando posibles complicaciones, manejando los problemas de manera anticipada y manteniendo una comunicación constante con la persona responsable del contrato. Buenas prácticas que no solo previenen o mitigan el incumplimiento, sino que también fortalecen la relación con la administración, algo que es conveniente para el largo plazo.

Y si resulta inevitable, en caso de incumplimiento de un contrato público, la actuación más prudente es anticiparse y gestionar proactivamente los problemas para reducir los efectos adversos. Es importante ser conscientes de que la administración actuará con diligencia a la hora de imponer penalizaciones, que además serán ejecutadas directamente por el órgano de contratación y que son inmediatamente ejecutivas. Por tanto, una gestión efectiva es esencial para mitigar los impactos de cualquier incumplimiento.

Hasta aquí el resumen.

Nadie inicia un contrato con la intención de no cumplirlo, o al menos muy pocos lo hacen. Sin embargo, lo que realmente importa es entender qué ocurre cuando las cosas no se desarrollan según lo previsto. Porque sí, fallar en cumplir completamente con tus compromisos puede suceder y, efectivamente, trae complicaciones. Por eso, es importante conocer cuáles son los límites y las consecuencias de no cumplir adecuadamente con un contrato.

En esta segunda entrega de esta serie dedicada a los incumplimientos, te voy a hablar del papel que juegan los pliegos de la licitación en todo esto y de las estrategias o buenas prácticas para gestionar los riesgos y mitigar los efectos de un incumplimiento.

Premisas o punto de partida respecto de incumplimientos y penalizaciones

En el anterior episodio de esta serie de 2 episodios dedicados al incumplimiento empezaba diciendo que es importante comprender las expectativas que el órgano de contratación tiene sobre el contratista. 

La Ley de Contratos del Sector Público es clara en este sentido: la obligación del contratista es llevar a cabo las tareas especificadas en el contrato, tal y como se detalla en el contrato mismo, fue establecido en los pliegos de la licitación, y tal y como te comprometiste en la propuesta que hiciste. 

Todo esto implica que el contratista acepta los plazos establecidos, cumplir con las especificaciones técnicas, asegurar la calidad prometida y atender cualquier otro criterio que figure en estos documentos de referencia. No hay margen para la improvisación, y muy poco o ninguno para la interpretación.

Tampoco hay margen para la flexibilidad por tres motivos fundamentales:

• Porque los requisitos a cumplir son conocidos de antemano al hacer la oferta;
• Porque el órgano de contratación no puede andar modificando el alcance o las condiciones una vez establecido el contrato, los contratos a priori no se hacen para ser modificados, se hacen para ser cumplidos;
• Por el principio de no discriminación e igualdad de trato hacia todos los que presentaron ofertas, no sería justo ni permisible alterar las bases del contrato tras su adjudicación, algo que comprometería la integridad del proceso.

A partir de aquí, la Ley de Contratos del Sector Público dedica varios artículos al incumplimiento y sus consecuencias, aunque la primera referencia son los artículos:

• El artículo192 dedicado a las situaciones en las que el contratista no cumple con sus obligaciones o no cumple con lo previsto en el contrato.
• El artículo 193 exclusivamente dedicado al incumplimiento por excelencia: los retrasos.
• El artículo 194 que regula la imposición de penalizaciones y también las condiciones en las que se tiene que dar una eventual reclamación por daños y perjuicios, cuando hay males mayores.

La ley nos da una referencia, un marco de trabajo, tanto a la administración como a los contratistas, señala las situaciones punibles, esas que cruzan las líneas rojas, y también establece la forma en la que la administración puede disponer los medios para protegerse de los incumplimientos.

Distinguimos tres grandes ‘familias’ de incumplimientos:

• El incumplimiento total: la situación más extrema, que puede equivaler a no ejecutar la obra, dejar de suministrar el producto acordado o no prestar el servicio contratado. Desencadena consecuencias graves.
• El cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial: la amplia escala de grises tanto en su variedad como en sus consecuencias. Puede ser no cumplir con las especificaciones técnicas o estándares de calidad, aunque también con condiciones contractuales de otra índole, que pueden requerir correcciones, o desencadenar consecuencias menos graves, aunque no por ello menos perjudiciales.
• Y el retraso en la ejecución, algo común cuando se trata de obras, aunque también suministros o servicios. Algo que, si no se gestiona bien, lo normal es que acabe costando dinero. 

Tres grandes familias de incumplimientos que tendrán sus consecuencias, en este caso cuatro ‘familias’ de consecuencias:

• Resolución del contrato: que te echen, la consecuencia más grave, la que nadie quiere, la que puedes esperar de la administración cuando “no hay más remedio”.
• Penalizaciones económicas: cuenta con ellas, dan donde más duele, en el bolsillo. Lo único bueno que tienen es que el perjuicio se puede medir con facilidad.
• Imposición de una prohibición de contratar: algo improbable, aunque posible. No duran mucho y suelen tener efectos limitados, aunque si le hemos tocado mucho las narices al órgano de contratación es posible que se empeñe en promoverla.
• Daño reputacional: con un impacto y gravedad difíciles de medir, algo que no cierra puertas pero que tampoco pone las cosas fáciles para abrirlas o para trabajar normalmente, nuestra fama nos precede.

La ley marca, establece el marco, señala las líneas generales en las que la administración se va a mover, aunque lo que realmente manda son los pliegos, y en cada caso al que nos enfrentemos es lo que tendremos que atender y leer con atención.

Los Pliegos del contrato y el Incumplimiento.

Los pliegos de la licitación son la referencia durante la fase de adjudicación y también durante la fase de ejecución del contrato, que es cuando se pueden dar los incumplimientos y aplicar las penalizaciones. Por eso es importante analizar con detalle los pliegos, para comprender tanto las expectativas del órgano de contratación como las obligaciones que recaen en nosotros, los contratistas. Y no solo eso, también para conocer las consecuencias que tiene no cumplir o mal-cumplir un contrato.

Los pliegos, la vara de medir los incumplimientos de contrato.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que tanto los pliegos como el contenido de la oferta son la referencia, la ‘vara de medir’ un incumplimiento o un cumplimiento defectuoso del contrato. Ante una circunstancia anómala, que mosquee, o que pueda dar lugar a problemas, el primer lugar al que el funcionario va a acudir es a los pliegos, cualquiera de ellos, el de Cláusulas Administrativas o el de Prescripciones Técnicas.

Siendo prudentes, y de entrada, debemos considerar que lo que se aparte de lo previsto en los pliegos tiene todos los números para ser considerado incumplimiento o cumplimiento defectuoso.

Por ejemplo:

En un contrato de suministro de vestuario laboral para los empleados de las brigadas municipales de un ayuntamiento, surge un contratiempo. Al recibir los pantalones, el funcionario encargado de la recepción nota una discrepancia notable: los pantalones carecen de bandas reflectantes. Un detalle que no es menor, ya que el vestuario utilizado hasta ahora por las brigadas incluye dos bandas reflectantes en la parte de la pantorrilla, algo que se considera necesario para la visibilidad y seguridad del personal en condiciones de poca luz.

Ante esta situación, lo primero que va a hacer el ayuntamiento es consultar el Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato. Este documento es fundamental, ya que detalla las especificaciones que debe cumplir el vestuario suministrado. Será en el pliego donde se podrá confirmar si los pantalones debían incluir bandas reflectantes.

Si el pliego especifica que los pantalones, o el vestuario en general, deben llevar bandas reflectantes, entonces la entrega de pantalones sin estas características supondrá un incumplimiento del contrato. 

Por otro lado, si al revisar el pliego se observa que no se menciona en ningún momento la necesidad de incluir bandas reflectantes en los pantalones, entonces el suministro se consideraría realizado conforme a lo previsto en el pliego y por ende acordado en el contrato. En este caso, no existiría incumplimiento ni entrega defectuosa por parte del contratista.

Siguiendo con el mismo ejemplo. 

Supongamos ahora que en el Pliego de Prescripciones Técnicas no se incluye ninguna especificación sobre que el vestuario, en este caso los pantalones, deban incluir bandas reflectantes. Sin embargo, en los criterios de adjudicación sí se previó como mejora la inclusión de elementos reflectantes en el vestuario a suministrar.

En este caso el ayuntamiento tendrá que comprobar la coherencia del material recibido con lo previsto en el pliego y lo ofertado por el contratista. 

Si se comprueba que el contratista no ofreció la mejora de las bandas reflectantes en su propuesta, entonces no existe ningún incumplimiento; el vestuario entregado estaría en completa conformidad con lo acordado inicialmente en el contrato (al menos respecto de las bandas reflectantes). Lo que significa que el suministro se ha hecho correctamente según los términos establecidos en el contrato y en la oferta.

Aunque, si el contratista sí incluyó en su oferta la adición de bandas reflectantes como una mejora y luego entregó pantalones sin estas, estaríamos ante un claro incumplimiento del contrato. 

La facultad de interpretación de los pliegos por parte del órgano de contratación.

Por otro lado, puede darse la circunstancia de que un aspecto regulado en los pliegos dé lugar a distintas interpretaciones, fundamentalmente debido a una imprecisión en la redacción, alguna ambigüedad, a que hayan surgido nuevas circunstancias que den lugar a una relectura desde otra perspectiva. 

A este respecto, y sin profundizar en ello, hay que tener en cuenta que los órganos de contratación tienen la facultad de interpretar los pliegos, especialmente cuando surgen controversias o imprecisiones. Una capacidad que de entrada zanja cualquier duda que pueda surgir durante la ejecución del contrato en cuanto a la aplicación o el alcance de los términos y requisitos que se hayan especificado en los pliegos.

Es cierto que el órgano de contratación debe interpretar de manera objetiva y conforme al principio de buena fe, o según la literalidad de los términos, entre otros. Aunque de entrada, e invocando el interés público y el cumplimiento de los objetivos del contrato, lo que te puedes esperar es una interpretación siempre a favor de la administración o basándose en el principio de conservación del contrato. 

La cuestión es que, de resultas de esta facultad de interpretación, se puede llegar a derivar un incumplimiento o mal-cumplimiento del contrato que acabe deparando consecuencias para nosotros, como contratistas. 

Y mucho cuidado con el “a río revuelto, ganancia de pescadores”, porque aquí quien tiene la caña es la administración.

Cláusulas Comunes sobre incumplimiento y sus correspondientes penalizaciones.

No existe un catálogo estándar de incumplimientos, cada pliego que examines tendrá los suyos, aunque es cierto que la referencia para quien redacta, o adapta un pliego tipo a un caso en concreto, es la Ley de Contratos del Sector Público y también la memoria, el recuerdo de dificultades y problemas enfrentados en el pasado.

Por tanto, encontrarás pliegos que traen relacionados distintos incumplimientos asociados con su correspondiente penalización, o penalidad, y también transcripciones literales de lo que se establece en la ley.

Demos un repaso a cláusulas o situaciones que pueden ser tenidas en cuenta expresamente:

• La demora en la ejecución, los retrasos: por ser la causa de incumplimiento más común y que atendiendo a la importancia relativa del plazo en el marco del contrato, su incumplimiento puede tener consecuencias más graves que las previstas en la Ley de Contratos del Sector Público. 
• El incumplimiento de todos o algunos aspectos de los tenidos en cuenta para adjudicar el contrato: incumplir un criterio de adjudicación debiera ser lo más grave y también debería ser especialmente vigilado por los órganos de contratación. Al fin y al cabo, incumplir aquello que favoreció una adjudicación equivale a tomar el pelo al resto de los licitadores que participaron en la licitación.
• Incumplir obligaciones esenciales de ejecución del contrato: que por algo lo son, que normalmente llevan aparejado un coste, y que por eso su incumplimiento tiene que tener consecuencias, si no es así, de nuevo se toma el pelo al resto de los licitadores. 
• Incumplir las condiciones especiales de ejecución de carácter social o ambiental: si se ponen son para cumplirlas, y por eso puedes encontrar que efectivamente haya una previsión para ellas en caso de incumplimiento.
• Incumplir los compromisos de adscripción de medios: nuevamente cuestiones que en muchos casos llevan aparejado un coste, y también un fundamento o razón por las que deben ser dispuestos y puestos a disposición para la ejecución del contrato.

Y otras muchas más como pueden ser incumplimientos con relación a:

• Condiciones de subcontratación;
• Plazo de pago a subcontratistas;
• Subrogación de trabajadores;
• Retrasos o, directamente, impagos de salarios.

Lo cierto es que todo dependerá tanto del mismo órgano de contratación como del contrato en cuestión, y por ese mismo motivo es importante revisar y conocer todas las causas y consecuencias que se hayan previsto en el pliego. Al menos, para estar sobre aviso. 

Gestión del riesgo y prevención del incumplimiento de contratos públicos.

Prevenir las situaciones de incumplimiento asegura una ejecución eficiente del contrato, sin sobrecostes ni sobresaltos, además de permitir mantener una buena reputación.

Lectura y comprensión de los pliegos de la licitación.

Esta gestión empieza con la lectura de los pliegos. Antes siquiera de acometer la preparación de la oferta, y ojo porque digo preparación, ya que si lo haces poco antes del momento de la presentación será demasiado tarde.

• Analizar los pliegos: Hacer una lectura minuciosa, concienzuda y detallada de los pliegos, hacerlo con método.
• Solicitar aclaraciones: Hacer las consultas que se consideren necesarias o pertinentes para despejar las dudas, resolver las ambigüedades, y en definitiva, para anticipar los problemas.
• Hacerlo a tiempo: Que también es hacerlo con tiempo suficiente para reaccionar.

Gestionar la ejecución del contrato.

La gestión continua con la adjudicación del contrato, y aquí hay dos riesgos, si la empresa es pequeña puede haber olvidos y gestión de andar por casa, si la empresa es grande falla la comunicación y la formación de las personas que tienen que ejecutar el contrato. En ambos casos hay muchas cosas que se pueden hacer, las más destacables (y sin entrar en detalles) son:

• Ser conscientes de las “líneas rojas”: En muchas ocasiones pasan semanas y hasta meses desde que se presenta la oferta hasta que se empieza a ejecutar el contrato, por eso al empezar conviene revisar la documentación para conocer y reconocer todo aquello que es susceptible de generar problemas. 
• Anticiparse: Del mismo modo que un problema bien definido es un problema medio resuelto, un problema gestionado a tiempo es un problema manejable.
• Comunicarse: Mantener un diálogo franco y abierto con el responsable del contrato por parte de la administración con quien compartimos un interés, no tener problemas.

Ser proactivos, conscientes de los riesgos, e incluso anticiparse a ellos previene el incumplimiento del contrato o al menos mitiga sus efectos cuando no hay otro remedio. Además de los beneficios evidentes, en el corto plazo, establecer una relación sólida y de confianza con la administración pública, asegurando el éxito a largo plazo en el ámbito de la contratación pública.

La actuación de la administración ante el incumplimiento de un contrato

No tiene sentido enredarnos en analizar el proceso administrativo en caso de incumplimiento, y las formas que tienes de abordar y defenderte de la imposición de una penalidad e incluso la resolución de un contrato. Porque lo más inteligente y conveniente para tus intereses es anticiparte, gestionar proactivamente los problemas y tratar siempre de minorar los efectos de un incumplimiento sobrevenido o inevitable.

No obstante, es importante tener en cuenta que la administración será sorprendentemente diligente en este caso, justo cuando esperas que las cosas sucedan lentamente ocurrirá, o te parecerá, que ocurre lo contrario. 

Así, lo normal es que las penalizaciones sean impuestas directamente por el órgano de contratación, y que sean inmediatamente ejecutivas, aunque tengas un plazo para alegar. Alegaciones que, a estas alturas, ya te digo yo que no van a ser tenidas en cuenta. De ahí que solo una buena gestión te pueda salvar o al menos amortiguar de los efectos de un incumplimiento.

Este texto es una transcripción del episodio nº 207 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.