208. Café para todos, igualdad de trato.

Resumen en 383 palabras, 2,5 minutos de lectura.

El principio de igualdad de trato y no discriminación es fundamental en el ordenamiento jurídico español, destacándose en la Constitución Española, específicamente en el Artículo 14, que estipula que todos los españoles son iguales ante la ley sin aceptar discriminaciones por nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición personal o social. Este principio también se refleja en la legislación de la Unión Europea, especialmente en la Carta de los Derechos Fundamentales que subraya la igualdad ante la ley y prohíbe cualquier discriminación. Además, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y las Directivas sobre Contratación Pública, como la Directiva 2014/24/UE, incorporan este principio, destacando la importancia de la igualdad de trato en los procesos de adjudicación de contratos públicos.

En España, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) concreta y aplica estos principios, haciendo énfasis en la igualdad de trato y la no discriminación desde el preámbulo hasta disposiciones específicas como los artículos 126 y 132, que garantizan que los procesos de contratación sean justos y transparentes, prohibiendo prácticas que limiten la competencia o creen obstáculos innecesarios. Además, el artículo 145 asegura que los criterios de adjudicación sean objetivos y claros, permitiendo una competencia equitativa entre todos los licitadores.

En nuestra contratación pública, el principio de igualdad de trato se integra con otros principios esenciales como entre otros son el de transparencia y de legalidad. El principio de transparencia asegura que todas las fases del proceso sean abiertas y claras, desde la publicación de anuncios hasta la adjudicación, permitiendo acceso equitativo a la información y previniendo favoritismos. Por otro lado, el principio de legalidad refuerza la igualdad al exigir que todas las actuaciones de la administración se basen en y respeten la legislación vigente, asegurando que todos los licitadores compitan en las mismas condiciones sin discriminación.

Finalmente, y en difícil equilibrio, el antiformalismo permite cierta flexibilidad en la interpretación y procedimientos, balanceando esta flexibilidad con la igualdad para asegurar un trato justo a todos los licitadores. Flexibilidad que acaba cuando se vulneran los principios de igualdad de trato y por supuesto, legalidad.

Estos principios, trabajando en conjunto, forman un marco robusto para la contratación pública que no solo es ético sino también efectivo, ajustándose a cada situación para garantizar un proceso equitativo y ajustado a las normas.

Hasta aquí el resumen.

Conocer el principio de igualdad de trato y no discriminación es importante para entender los límites y muchos porqués del funcionamiento de la administración en general y de la contratación pública en particular.

La aplicación de este principio asegura que hay café para todos, sin excepción.

Esta semana me contaban: 

• “Te adjunto licitación que hemos presentado 22 minutos después del plazo.
  Y aprovecho para hacer una pregunta. Cuando hay un día y una hora, ¿hay margen de la hora? ¿Quién hace de juez?”

Mi respuesta fue esta:

• “Cuando hay un día y una hora son inamovibles, para todos café, y si has logrado presentar la oferta, el sello de tiempo no deja lugar a dudas de que es extemporánea y por eso será rechazada, no hay otra, ni puede ser de otra manera. El día y la hora son para todos.
  El tiempo es una de las pocas cosas que corre igual para todos y por eso nos iguala. El tiempo hace de ‘juez’.”

Este caso en concreto sirve para ilustrar este principio de igualdad de trato, el plazo es para todos, no puede haber excepción ni prórrogas. Nadie puede hacer de juez, modular o reconsiderar una condición que debe ser para todos igual, que nos debe permitir competir en condiciones de igualdad.

El contexto legal del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Empecemos por encuadrar el principio de igualdad de trato en el ordenamiento jurídico, en las distintas leyes. Conocer este marco aporta la perspectiva necesaria para calibrar su importancia. 

El principio de igualdad en la Constitución española.

El principio de igualdad de trato y no discriminación está previsto en la Constitución Española de 1978, y es uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico español. Un principio presente en varios artículos de la Constitución, aunque el más relevante es el Artículo 14.

Artículo 14 de la Constitución Española:

El Artículo 14 dice que: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

Está claro, ¿verdad? Algo que por supuesto también se aplica en el ámbito de las relaciones con la administración, y si hablamos de contratación pública, ya ni te cuento.

Es decir, que estamos ante un mandato constitucional, por tanto no es algo conveniente u optativo, menos aún un lujo. Es una condición que nos iguala, como nos iguala el paso del tiempo.

Marco legal fundamental de la Unión Europea y principio de igualdad de trato y no discriminación.

Aunque este principio no solo proviene de lo que nuestra Constitución ha previsto, también es un principio fundamental arraigado en el marco legal de la Unión Europea. Y además lo es a un nivel muy básico o elemental.

La Carta de los Derechos Fundamentales, que reconoce y protege los derechos fundamentales de los ciudadanos de la UE, enfatiza este principio en varios de sus artículos, en el Artículo 20, que establece que todas las personas son iguales ante la ley y en el Artículo 21, que prohíbe cualquier forma de discriminación.

Por su formulación puede parecer que estas cuestiones escapan al ámbito de lo mercantil, a los negocios, o que escapan al ámbito de las relaciones entre la administración y los privados. Aunque lo cierto es que esta exigencia abarca de la unidad más elemental a la más compleja, de la persona a la empresa o institución.

También el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que establece las normas y procedimientos para el funcionamiento de las políticas y programas de la UE, incluye referencias a la igualdad de trato y no discriminación, las más evidentes son las recogidas en los artículos 9 y 199.

Directivas sobre contratación pública  y principio de igualdad de trato y no discriminación.

Las Directivas sobre Contratación Pública de la UE también incorporan referencias al principio de igualdad de trato y no discriminación, concretamente la Directiva 2014/24/UE que es la fuente y referencia de la Ley de Contratos del Sector Público se refiere a este principio en varias partes de su texto.

De hecho, las primeras palabras de la directiva con estas (Considerando 1): “La adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia…”

Y sigue en el artículo 18, dedicado a los principios de la contratación, que en su apartado 1 dice textualmente que: “Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.” 

En fin, que la igualdad de trato impregna y dirige la vida de los ciudadanos europeos y por supuesto la contratación pública desde lo que pueda parecer como más filosófico a los aspectos más prácticos. 

Ley de Contratos del Sector Público y principio de igualdad de trato y no discriminación.

Todas estas premisas o preceptos se concentran, materializan y aplican directamente en la Ley de Contratos del Sector Público, la norma que regula la contratación pública en España. Lo que a efectos prácticos, y a nuestro nivel, equivale a la referencia absoluta en materia de contratación pública.

Y justamente, nuestra ley de cabecera para la contratación pública , la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), hace especial énfasis en el principio de igualdad de trato y no discriminación. Un principio esencial para asegurar que todos los que participan en el procedimiento de adjudicación de un contrato público tengan las mismas oportunidades sin ser discriminados por razones que no tengan que ver con la capacidad para cumplir el contrato.

Desde el mismo preámbulo de la ley se destaca la importancia de la igualdad de trato y la no discriminación como fundamentos para garantizar la libre competencia y la eficiencia en la contratación pública, es decir, por el mismo interés de la administración. Principio que se refleja en todo el texto de la ley, que además de beneficiar a la administración, protege los intereses de las empresas, tratando de promover una competencia efectiva y justa. Es lo mínimo que se puede pedir a un proceso en el que se gasta dinero público. 

Aunque no solo el preámbulo menciona de forma expresa el principio de igualdad de trato, lo que podría quedar como una nota al pie, sino que en el mismo artículo 1 se establecen los principios básicos que rigen la contratación pública, entre los cuales se encuentra el principio de no discriminación e igualdad de trato. Aunque, visto así, no deja de ser una declaración de intenciones, un principio.

El principio de igualdad es nombrado o considerado en distintos artículos de la ley, empezando por los artículos 64 y 70, aunque es en el artículo 126, dedicado a las reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas, donde podemos encontrar un mandato expreso que implica poner en práctica el principio de igualdad condicionando a que la formulación de las prescripciones técnicas que se establezcan no solo no limiten la competencia o creen obstáculos artificiales a esta, sino que promuevan el acceso al contrato en condiciones de igualdad. 

Sigue en el artículo 132, que está directamente dedicado a los principios de igualdad, transparencia y libre competencia. Pasamos de la solemne declaración de principios del artículo 1 a una definición y mandato expreso que define y marca la pauta de aplicación del principio, señalando que los órganos de contratación deben dar a los licitadores “un tratamiento igualitario y no discriminatorio”, ajustando además su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad. Cuestión que aunque por su formulación no lo parezca en la práctica delimita con claridad las actuaciones de la administración durante el proceso de adjudicación de un contrato. 

En un orden más práctico el artículo 138, dedicado a la Información que debe proporcionar el órgano de contratación a los interesados en una licitación señala, casi al final, que las respuestas a las consultas que le sean realizadas por los distintos licitadores deben hacerse públicas para garantizar la igualdad de trato en el procedimiento. 

El principio de igualdad debe ser tenido en cuenta en los aspectos decisivos al adjudicar el contrato, en los criterios de adjudicación. Así, en el artículo 145, dedicado a los criterios de adjudicación, podemos encontrar de nuevo un mandato expreso que implica poner en práctica el principio de igualdad, señalando que los criterios de adjudicación de los contratos deben asegurar la igualdad de trato entre los candidatos. Y para ello deben ser objetivos y suficientemente precisos para permitir que todos los licitadores compitan en términos de igualdad, garantizando que la adjudicación se realice de manera transparente y justa.

Podemos concluir que el principio de igualdad de trato y no discriminación está presente de forma implícita y también expresa a lo largo del texto de la ley, condicionando y regulando la actuación de la administración en su desarrollo y aplicación. Es más, podríamos decir que el principio de igualdad es más un “STOP” que un “Ceda el paso”, aunque ya sabes que en cuanto a la aplicación e interpretación de la ley, siempre, todo, depende.

Ejemplos de aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Aunque una cuestión tan ‘de principio’ puede parecer ‘vaporosa’, por su misma formulación y por la dificultad que en un momento dado puede darse a la hora de calibrar si se ha tenido en cuenta o no el susodicho principio. 

Por eso, además de conocerlo, conviene verlo en aplicación, en acciones u omisiones de la administración, para que cuando se te presente una situación dudosa tengas suficiente criterio para distinguir entre una aplicación parcial o inequívoca del principio. 

Por ejemplo:

La observación del principio de igualdad de trato y no discriminación en el acceso a la información de una licitación.

Una obvia es que los anuncios de licitación y el acceso a la documentación de un procedimiento de adjudicación sean hechos públicos al mismo tiempo para todo el mundo, y por supuesto de forma abierta y accesible. Para que todas las empresas interesadas dispongan de la misma información en el mismo momento. 

Establecimiento de prescripciones técnicas y observancia del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Otra que muchas veces vemos colada es la del establecimiento de prescripciones técnicas. 

Este caso que te voy a contar es real y sucedió muy cerca de donde vivo: Un ayuntamiento redactó el Pliego de Prescripciones Técnicas para la compra de un vehículo polivalente que debía estar equipado para instalar una cuña quitanieves y un esparcidor de sal. 

Fíjate que el mundo de las cuñas quitanieves da mucho de si, y que perfectamente la limitación a la competencia y la ruptura del principio de igualdad de trato y no discriminación podría haber venido por ahí. Pero no, fue por lo más sencillo, fue por las prescripciones técnicas del vehículo, que se formularon de una forma tan específica que solo había un vehículo en el mercado que las cumpliera.

¿Fue mala intención, se trató de favorecer a un fabricante-vendedor frente a otros? En absoluto, fue un error de aquel pequeño ayuntamiento que no se le ocurrió otra cosa que encargar la redacción del Pliego de Prescripciones Técnicas al aparejador municipal, y que este, ante la tesitura no se le ocurrió mejor forma de resolverlo que calcando el cuadro de características de un vehículo en concreto.

Factores de arraigo territorial y principio de igualdad de trato y no discriminación.

Un factor de discriminación evidente es el hecho de favorecer a unos frente a otros por razón de su procedencia, los conocidos como factores de arraigo territorial en la contratación pública. 

En este caso condicionantes o directamente obligaciones como el hecho de exigir que las empresas dispongan, antes de la adjudicación del contrato, de instalaciones en un determinado lugar vulnera de forma evidente el principio. Del mismo modo que exigir que se disponga de esas instalaciones porque sí, sin justificación ni vinculación directa con lo que se está contratando, constituye un factor de discriminación que favorece a las empresas que sí disponen de esos medios, aunque no vengan a cuento o no sean determinantes para la ejecución del contrato. Cuidado cuando se establecen estas condiciones.

Criterios de adjudicación y principio de igualdad de trato y no discriminación.

También en los criterios de adjudicación, donde la igualdad de trato se puede quebrar de manera grosera o con ligeros matices. Por ejemplo:

Pongamos que un ayuntamiento quiere contratar el suministro de pintura para sus brigadas municipales, la pintura que se emplea para pintar un colegio, las barandillas metálicas de un puente, o barnizar la carpintería de madera de la biblioteca municipal. La pintura se irá consumiendo a lo largo del año y uno de los criterios de adjudicación que el ayuntamiento ha decidido tener en cuenta es el plazo o tiempo de suministro.

Si por ejemplo establece un plazo de entrega de un día natural (que ya me dirás tú a mí cuando se decide pintar algo de un día para otro), y otorga 5 puntos a quien oferte hacer las entregas en menos de 2 horas estará, presumiblemente, favoreciendo a unos suministradores frente a otros, concretamente estará favoreciendo a los que tengan almacenes y cantidad almacenada dentro del mismo municipio, quebrando así el principio de igualdad de trato y no discriminación.

Formalidades durante el procedimiento de adjudicación y principio de igualdad de trato y no discriminación.

Un clásico en este ámbito es el de las formalidades previstas en la ley respecto de los trámites y actos administrativos a llevar a cabo para adjudicar el contrato.

Un ejemplo de ello es el plazo de presentación de ofertas, es igual para todos los que quieran participar en la licitación. En este caso el reloj nos iguala a todos.

Otro caso es el de la posibilidad de subsanar ad-infinitum o más allá, ya no de lo razonable, sino de lo previsto en la ley a estos efectos. Un caso muy común es el del momento de aportar la documentación cuando una empresa ha sido propuesta como adjudicataria del contrato, o más evidente aún el de la documentación del sobre A, la documentación que el órgano de contratación haya considerado necesario que las empresas aporten de inicio para poder participar en el procedimiento de adjudicación del contrato.

En este caso la Ley de Contratos del Sector Público establece que la empresa tiene dos oportunidades para aportar la documentación: al presentar la oferta, y cuando no habiéndola presentado de acuerdo a lo previsto en los pliegos la mesa de contratación le requiera para que lo haga en los tres días siguientes. 

Pasado este plazo y no presentada la documentación no hay nada que hacer, no puede haber trato de favor ni el órgano de contratación puede esperar a que la empresa reúna o aporte la documentación requerida, y todo ello en virtud del principio de igualdad de trato y no discriminación, ya que ampliar plazos o admitir la documentación de forma extemporánea supondría dar un trato preferente a uno frente a otros que sí cumplieron.

La cantidad de ejemplos y situaciones a ser consideradas es inagotable ya que esta cuestión, por ser de principios y ser cosa de humanos aplicarlos, ofrece en muchas ocasiones situaciones indudables y la mayoría de los casos matizables. 

Relación del principio de igualdad de trato y no discriminación con otros principios en la Contratación Pública.

Como ya sabemos, la contratación pública en España no solo se rige por el principio de igualdad de trato y no discriminación. Existen otros principios fundamentales que, en conjunto, garantizan que el proceso de contratación sea justo, transparente y eficiente. Te cuento algunos de ellos y su relación con el principio de legalidad:

Principio de transparencia junto al de igualdad de trato.

El principio de transparencia: asegura que cada etapa del proceso de contratación sea ejecutada de manera abierta y clara. Desde la etapa inicial de la publicación del anuncio y los documentos de licitación hasta la fase final de adjudicación, todas las actividades deben ser completamente transparentes. Algo esencial para que todos los participantes tengan acceso equitativo a la misma información y para prevenir cualquier tipo de favoritismo o decisiones no fundamentadas, lo que refuerza el principio de igualdad de trato y no discriminación.

Por ejemplo: si un ayuntamiento plantea un contrato de mantenimiento de sus equipos de Protección Contra Incendios (PCI), debe asegurarse de que los documentos de la licitación estén disponibles en su perfil de contratante, accesible para todas las empresas interesadas. Además, si hay cambios en los documentos o en las fechas clave del proceso de licitación, estos deben ser comunicados claramente y con suficiente antelación.

Principio antiformalista frente al principio de igualdad de trato.

La confluencia del principio de igualdad de trato junto al antiformalismo es un, podríamos decir “lugar” liminal, algo que está en el umbral entre lo uno y lo otro. En esta particular oposición, el antiformalismo equivale a aplicar flexibilidad normativa, y el resto es hacerlo en condiciones de igualdad.

El antiformalismo en la contratación pública se refiere a la preferencia por interpretaciones y procedimientos que eviten la rigidez excesiva y permitan cierta flexibilidad para alcanzar los mejores resultados en la adjudicación de los contratos. Sin embargo, esta flexibilidad debe balancearse cuidadosamente con el principio de igualdad para asegurar que todos los licitadores sean tratados de manera igual.

Por ejemplo: El principio antiformalista no puede utilizarse como justificación para modificar un contrato después de su adjudicación. Aspectos fundamentales del contrato como el alcance del trabajo, el precio y los plazos de ejecución sólo pueden modificarse siguiendo estrictamente los procedimientos formales establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público. Cambios en estos aspectos pueden comprometer la igualdad de trato y la transparencia en el proceso de licitación, y potencialmente proporcionar una ventaja competitiva desleal al contratista seleccionado. De haberse conocido estas modificaciones de antemano, es muy probable que las propuestas de los otros licitadores hubieran sido diferentes.

Principio de Legalidad y principio igualdad de trato y no discriminación.

El aliado del principio de igualdad de trato es el principio de legalidad. Cuando desde la administración se ajustan estrictamente, con la interpretación más rigorista, a lo que prevé la ley se está reforzando la igualdad de trato y no discriminación. Café para todos.

El principio de legalidad implica que todos los actos llevados a cabo por el órgano de contratación para adjudicar el contrato se basan y respetan escrupulosamente la Ley de Contratos del Sector Público y resto de normas aplicables. La aplicación de este principio garantiza que la igualdad de trato no sea solo una norma ética, sino una exigencia legal que debe ser observada con rigor.

Por ejemplo: Supongamos que un ayuntamiento decide renovar el alumbrado público en una parte de la ciudad. Y para ello redacta o encarga la redacción de un proyecto que determine las especificaciones de las luminarias, su número y los trabajos necesarios para llevarlo a cabo. Estas especificaciones no pueden hacer referencia ni establecer condiciones que solo uno o dos fabricantes puedan cumplir. En fase de adjudicación, si una empresa presenta una propuesta que, a pesar de ser más económica, propone utilizar luminarias diferentes a las especificadas en el proyecto, su oferta será rechazada por no cumplir con los criterios definidos en los pliegos. Incluso si la oferta parece más favorable económicamente para el ayuntamiento y las diferencias son mínimas, el ayuntamiento no puede separarse de lo previsto en los pliegos, todos los licitadores deben ofertar lo mismo en las mismas condiciones.

Conclusión: la interacción entre los distintos principios aplicables a la contratación pública y el principio de igualdad de trato y no discriminación.

La interacción entre transparencia, antiformalismo y legalidad da una idea de los retos y la complejidad que desde la administración enfrentan cada vez que ponen en marcha la licitación de un contrato público. 

La unión de estos y otros principios aplicables a la práctica de la contratación pública constituyen un sistema dinámico que se debe ajustar ya no a cada caso, sino a cada situación o vicisitud que se presenta durante la tramitación y la ejecución de un contrato, todo para garantizar una contratación pública ética y también efectiva. 

Por nuestra parte, los contratistas debemos estar informados y conocer estos principios para navegar en este complejo mar de la contratación pública y para defender nuestros derechos y oportunidades.

Este texto es una transcripción del episodio nº 208 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.