152. ¿Me prestas tu solvencia?

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Los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas, son una referencia valiosa, algo a tener muy en cuenta. Pero no vinculan, no son Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

En caso de necesidad, antes de interpretar por tu cuenta, de dar por entendido, … ante la duda,  busca asesoramiento.

Hasta aquí el resumen.

Todo lo relacionado con la solvencia económica y la solvencia técnica es siempre motivo de controversia. 

Se sabe que la solvencia se puede recibir prestada, que se puede prestar, pero que existen límites y que las cosas no son a priori tan fáciles como parece.

Lo importante es conocer los límites y saber plantearlo cuando surge la necesidad.

Y de esto trata el informe de la Comisión Consultiva de contratación pública de Andalucía que te comento en este episodio y que nos dará pie a repasar algunas cosas sobre el asunto y aclarar otras.

Aunque antes de entrar al asunto, ya sabes: Los informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa son una guía, una referencia sólida y abundante, una opinión cualificada sobre la aplicación de los preceptos de la legislación sobre contratación pública que suscitan dudas, o tienen cierta complicación.

En fin, las Juntas Consultivas son una referencia de prestigio, autorizada, abundante, antigua, respetada, fiable

Aunque, lo que diga una junta consultiva no vincula ni a administraciones, ni a jueces o tribunales.

Lo que dice una junta consultiva, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

Aunque no hay que confundirse, porque tampoco escriben en balde. Sus informes o recomendaciones no son papel mojado. ¡En absoluto!

Los informes y recomendaciones de las Juntas Consultivas son respetados, tenidos en cuenta, y por eso conocer su verdadera fuerza y existencia nos ayuda a dialogar con la administración de una forma más eficaz y sobre todo constructiva. 

El informe que comentamos es el informe 9/21 de 24 de marzo de 2022.

En este caso se dirige a la junta la asociación Círculo de empresas andaluzas de la construcción consultoría y obra pública. 

Te contaba en el episodio 70, dedicado a las juntas consultivas, que una empresa, un profesional, o un ciudadano no pueden pedir un informe a una Junta Consultiva. Que solo pueden solicitar informes a las juntas consultivas algunas personas señaladas de la administración, y también las organizaciones empresariales. 

Las cuestiones que esta asociación le plantea a la Junta para que de su parecer u orientación tienen que ver con la integración de la solvencia con medios externos, por medio de terceros.

Dicho de otra forma: Que cedas o te cedan o “presten” la solvencia para poder acceder a un contrato para el que no tienes la solvencia que se requiere. Este es un asunto que, por lo que hay en juego, siempre genera dudas y por eso es importante resolver correctamente y a tiempo para evitar disgustos o directamente tirar el trabajo.

Y ojo con esto, porque conozco muchos casos en los que hay personas que con toda su buena voluntad, y también exceso de voluntad, se hacen un “Juan palomo” con todo esto de la acreditación de las solvencias sin encomendarse ni al órgano de contratación ni a alguién que les asesore sobre el asunto. Y cuando llega la hora de la verdad, cuando llega el momento de acreditar las solvencias, el órgano de contratación no tiene por buenas las premisas, supuestos o planteamientos que se le hacen, llevando a la empresa a la disyuntiva de recurrir (si es que es viable) o desistir. 

Así que cuidado con todo esto. Porque ya sabes: Lo que dice una junta consultiva, no vincula, es una referencia, es algo a tener muy en cuenta. Pero no es Jurisprudencia, y ni mucho menos, Ley.

En primer lugar la asociación le plantea a la junta si una empresa puede presentar una oferta en una licitación y a la vez estar integrando, llámale cediendo,  su solvencia a otra empresa que también participa en la misma licitación. Circunscribe esta pregunta a los casos de contratos de obras, y de servicios.

De entrada, sabemos que el artículo 75 de la Ley de Contratos del Sector Público permite de manera clara, inequívoca y expresa que una empresa se pueda basar en la solvencia y medios de otras para acreditar la solvencia, siempre y cuando quede suficientemente acreditado que esa solvencia y medios que se integran por medio de terceros, que se reciben para acreditar las solvencias, estarán efectivamente.

Y es que, si se requiere solvencia, será por algo, ¿verdad? Por eso su integración tiene que ser real, tiene que operar durante la ejecución del contrato, que para eso la está pidiendo el órgano de contratación, para asegurarse de que la empresa que ejecuta el contrato tiene las condiciones y capacidades que se requieren para ello. 

Por eso, el acento aquí hay que ponerlo en que pese a que no existen límites, trabas o condicionamientos para que la solvencia se justifique por medio de terceros, cuando nos lo planteamos lo debemos hacer desde la perspectiva de que la empresa que cede o integra debe tener “arte y parte” en la ejecución del contrato. Especialmente en aquellas cuestiones que son objeto de cesión o integración de la solvencia.

Esto último no es difícil articularlo, aunque para hacerlo bien ha de hacerse:

• En primer lugar, antes de empezar a trabajar en la oferta.
• De una forma clara entre las empresas, 
• Y bien escrito para que tanto las empresas como el órgano de contratación tengan claro que se está haciendo conforme es debido.

En este marco, se puede dar perfectamente que una empresa esté dispuesta a ceder su solvencia a un, a priori, hipotético competidor incluso en una misma licitación. Haciendo esto, las personas que dirigen la empresa demostrarían tener un sentido común, y sobre todo, un sentido práctico y utilitarista de los negocios que no es en absoluto común.

La cuestión es que si esta circunstancia de cesión de solvencia y presentación de oferta resulta atípica, incluso chocante, entre empresas, imagínate cuando se le presenta el caso a una mesa de contratación. Esto no se ve todos los días. Y es que esta circunstancia hará levantar la ceja a más de uno, y no solo por lo insólito de la conducta, sino especialmente y entre otras cosas por el conocido como “principio de oferta única”.

El principio de oferta única establece que cada licitador sólo puede presentar una oferta para un mismo contrato o procedimiento de contratación. Es decir, no se permite que una misma empresa presente varias ofertas diferentes para un mismo contrato. 

La referencia a este principio de oferta única la encontrarás en el artículo 139.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, que viene a decir que: 

• Una empresa solo puede presentar una oferta a una misma licitación.
• Y que por tanto, si una empresa va en UTE, solo puede presentar oferta a través de la UTE, y no a través de la UTE y por su cuenta. Si lo hiciera, ambas ofertas quedarían excluidas.

La cuestión es que la ley en ningún momento limita, menciona, o atiende a que presentando una única oferta exista traba, limitación o prohibición alguna para que la empresa ceda o integre la solvencia en la oferta de otro. Ya que de hecho no estará presentado dos ofertas, estará haciendo dos cosas diferentes: por un lado presentar oferta, y por otro integrar o “ceder” su solvencia en otra oferta. No debe deducirse de una situación así que se están presentando dos ofertas. Porque la realidad es que se están haciendo dos cosas bien diferenciadas.

Por tanto y siguiendo este razonamiento la junta considera que es perfectamente posible que una empresa pueda presentar oferta en una licitación y a su vez integrar o ceder su solvencia a otra empresa que concurre en la misma licitación presentado oferta. Y además, da igual que ambas empresas pertenezcan a un mismo grupo empresarial (aunque esto es “harina de otro costal”).

También es “harina de otro costal” (y esto no lo menciona la junta) los posibles indicios de prácticas colusorias o anticompetitivas que la mesa de contratación pudiera apreciar en un supuesto así. Y es que hay muchos casos en los que “cuando tengo un martillo, solo veo clavos” y si hay alguién que quiere ver indicios de prácticas colusorias los podrá encontrar en cada detalle. Y este, precisamente, no sería un detalle menor. 

Por tanto, mucho cuidado en un asunto así. Si se hace ha de pensarse bien en qué términos se hace, y qué se alegaría en caso de ser señalados por una supuesta práctica contra la competencia.

Que se pueda hacer, no significa que sea fácil hacerlo. Que exista un informe de una junta consultiva con un criterio bien razonado, no significa que todo el mundo lo tenga que conocer, asumir ni que lo comparta. 

La asociación plantea a la junta otras dos cuestiones, en este caso sobre la clasificación como contratista en relación a contratos de obras.

Por un lado plantea la posibilidad de que una empresa pueda participar en una licitación disponiendo de una clasificación como contratista con la mínima categoría, sin tener la clasificación que se exija en la licitación y ni tan siquiera medios propios, planteando que esta empresa integre su solvencia por medio de otra empresa.

Y por otro plantea la posibilidad de que una empresa pueda participar en una licitación sin estar clasificada, integrando la clasificación como contratista de otra empresa para acreditar la solvencia.

De entrada, y a modo de recordatorio sobre la clasificación: 

• Estar clasificado como contratista sirve para acreditar la solvencia técnica y profesional y la solvencia económica y financiera de la empresa que esté clasificada.
• La clasificación como contratistas es opcional, ya que estar clasificado única y exclusivamente es exigible como requisito de solvencia en el caso de contratos de obras de más de 500.000€. En todos los demás casos -contratos de servicios y/o suministros- no es obligatorio ni necesario estar clasificado para optar al contrato o resultar adjudicatario, sea cual sea su importe.
• No todas las actividades se pueden clasificar. En el ámbito de las obras sí, aunque en el ámbito de los contratos de servicios son muchas menos.

Abordo en detalle la clasificación como contratistas de obras en el episodio 37, la clasificación como contratistas de servicios en el episodio 38, y también preguntas frecuentes sobre clasificación en el episodio 39.

Respecto de la primera cuestión que plantea la asociación: si una empresa con clasificación mínima puede integrar (recibir cedida) la solvencia. La junta se pronuncia afirmativamente y sin lugar a dudas. Incluyendo el matiz que se incluía en la pregunta sobre la no-disposición de medios propios de la empresa que recibe esa solvencia.

Fíjate porque una empresa con un mínimo de clasificación, algo que se obtiene fácilmente, y sin disponer de medios propios (por medios propios entendemos personal y maquinaria o equipos) puede plantarse en una licitación yendo “de prestado”, basándose en la solvencia y medios de un tercero.

Lo cierto es que a priori no puede ser de otra manera, es coherente con lo que acabamos de comentar. El artículo 75 de la Ley de Contratos del Sector Público establece que una empresa puede utilizar la solvencia y recursos de otra empresa para acreditar su propia solvencia, siempre y cuando quede claramente establecido que dicha solvencia y recursos, que se integran a través de terceros, estarán disponibles efectivamente para la empresa que recibe el préstamo, integración o cesión de solvencia durante la ejecución del contrato.

En fin, que no existen límites para la integración de la solvencia por medio de terceros más allá de que esa integración sea real y efectiva, y dure tanto como el contrato. Que no se quede en los papeles. 

Por tanto esta primera cuestión queda resuelta y además dada la redacción, y también la amplia doctrina conocida y reconocida sobre el asunto, en la práctica no debiera plantear problemas en una mesa de contratación. Que ya sabemos que está la doctrina, el consenso, la ley , y luego están las personas que pueden opinar o interpretar otras cosas que nos pueden poner las cosas difíciles o, a lo peor, llevarnos a plantear un recurso para hacer valer nuestros intereses y derechos. 

La segunda cuestión que plantea la asociación es más complicada. Lo que se plantea es la hipótesis de que una empresa no clasificada como contratista integre la clasificación como contratista de otra empresa y que esto le sirva para acreditar su solvencia en, supongamos, un contrato para el que la clasificación como contratista es exigida por razón de la naturaleza e importe del contrato. 

En este caso existe la convicción o premisa amplia y firmemente asentada entre los actores de la contratación pública  (funcionarios y empresas) de que una empresa no clasificada no puede integrar la clasificación como contratista de otra empresa así por las buenas. 

Que para recibir clasificación y acreditar solvencia mediante esta clasificación recibida, hay que estar clasificado para sumar o integrar. 

Cuidado porque esta convicción o premisa no ha salido de la nada, está basada en la interpretación que se hacía de los artículos 52 y 43 de la Ley de Contratos del Sector Público del año 2007. De hecho existen distintas Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en este sentido. Por tanto la doctrina generalmente aceptada y tenida por buena a este respecto es que por lo general se puede integrar la solvencia con un tercero, que te la pueden dejar, ceder o llámalo como quieras, pero que resulta imprescindible acreditar un mínimo de solvencia por medios propios. Dicho de otra forma: que algo de solvencia hay que tener para poder recibir.

Una premisa que ha sido y aún es tenida por buena, especialmente cuando de lo que se trata es de integrar clasificación como contratistas.

Por tanto, mucho cuidado con todo lo que viene a continuación, ya que una convicción o premisa amplia y firmemente arraigada tiene mucha más fuerza que el informe de una junta consultiva. 

En el episodio 138, parafraseando a Peter Drucker, te decía que: ‘La cultura se come como desayuno a la ley’. 

Por eso, en muchos casos resulta más conveniente seguir la corriente y buscar las formas de sortear un problema que ponernos a “leerle la cartilla” a una o varias personas de un órgano de contratación, e incluso llegar al punto de plantear un recurso. Esta es mi opción por defecto, ¿conocer la legislación y hacer valer los derechos? sí por supuesto, ¿ponerme a discutir a la primera de cambio y demostrar que tengo la razón?, no, en absoluto, una discusión nunca se gana, y además no sirve a tu objetivo (facturar).

Osea que, insisto, mucho cuidado con lo que sigue, ya que el hecho de que haya un informe de la junta consultiva, que lo interpretado en base a la ley de 2007 esté superado, y que tú conozcas esta cuestión no implica que todo el mundo lo deba conocer, lo asumo, o que lo vaya a aplicar.

La cuestión es que en este caso la junta consultiva considera que es perfectamente posible que una empresa sin clasificación como contratista integre, a los efectos de acreditar su solvencia, la clasificación como contratista de otra empresa.

Osea que te presentas a una licitación con una mano delante y otra detrás, acompañado de “mi primo el de Zumosol”, y te tienen que aceptar.

La junta considera que, según se desprende del artículo 77 de la Ley de Contratos del Sector Público, la clasificación como contratista no es más que una forma de acreditación de la solvencia. Y por tanto resulta jurídicamente admisible (además de coherente) que los licitadores integren su solvencia acudiendo a medios externos sin necesidad de acreditar un mínimo de solvencia propia, siempre y cuando demuestren que realmente disponen de esos medios con los que acreditan la solvencia para la ejecución del contrato. Sin más. 

Por supuesto que esto no es una opinión aislada de la junta ni una interpretación o respuesta improvisada. 

Estos son los argumentos:

Por un lado el ya citado artículo 75 de la Ley de Contratos del Sector Público, dedicado a la integración de la solvencia con medios externos, que no establece ningún condicionante. Concretamente, no dice que para que una empresa pueda integrar la solvencia de otra tenga que disponer de una solvencia mínima y por supuesto propia.

Por otro lado, que esta interpretación es coherente tanto con las directivas comunitarias sobre contratación pública, como con los pronunciamientos sobre cuestiones de esta índole del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 

Pero además, el informe de la junta consultiva nos habla de la existencia de una sentencia de la Audiencia Nacional de febrero de 2015 en la que se resuelve un recurso contencioso administrativo presentado contra una Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 30 de octubre de 2013.

La resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales recurrida sostiene y mantiene que es esencial que el empresario acredite un nivel mínimo de solvencia utilizando sus propios medios para poder contratar con el sector público. Y que a partir de ese nivel mínimo de solvencia pase a integrar o complementar su solvencia con medios externos.

La sentencia de la Audiencia Nacional indica que la interpretación que hace el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales va en contra de la normativa de la Unión Europea. Normativa que no permite este tipo de condicionamiento, más bien al contrario, que contempla y tiene por buena la experiencia de otras entidades a las que la empresa en cuestión acuda, siempre y cuando eso sí, sea capaz de ejecutar el contrato normalmente, ya sea con sus propios recursos o a través de la subcontratación. 

Para rematar, la junta consultiva también alude a una sentencia del Tribunal Supremo de mediados de 2021 sobre un asunto similar, que redunda en las premisas tomadas por la Audiencia Nacional, y que reafirma la interpretación que sobre este particular se deduce de las directivas comunitarias sobre contratación pública. Además el propio Tribunal Supremo considera que la sentencia tiene interés casacional, por tanto aquí sí encontraríamos los efectos de este término tan usado la mayoría de las veces de forma impropia: “jurisprudencia”.

Total, que el informe de la junta concluye diciendo que: “es jurídicamente admisible que un licitador integre su solvencia acudiendo a medios externos sin necesidad de acreditar un mínimo de solvencia propia, sin más exigencia que demostrar que dispone efectivamente de esos medios para la ejecución del contrato.”

Aunque debo insistir en que hay que ser prácticos, que esto por muy evidente y escrito que esté debe manejarse con cautela. Ya que también es evidente que existe la premisa o convicción de que para recibir solvencia hay que tener solvencia, especialmente si se trata de clasificación como contratista. Por tanto en un caso así conviene hacer el planteamiento al órgano de contratación desde el primer momento, asegurarnos de que todos estamos de acuerdo y alineados con estas premisas.

Por tanto, y a modo de resumen:

• ¿Se puede “prestar” solvencia y presentar oferta en una misma licitación?, sí rotundo, sin problema. Aunque preparados para argumentar y demostrar que no hay amaño o práctica anticompetitiva al hacerlo.
• ¿Puede una empresa “recibir prestada” la solvencia de otra, si quien recibe está clasificada como contratista aunque sin ser esta clasificación suficiente, y aún sin ni tan siquiera tener medios propios? De nuevo sí rotundo, y esta vez, y a priori, sin problemas.
• ¿Puede una empresa no clasificada como contratista acreditar su solvencia integrando la clasificación como contratista de otra empresa? Sí, es posible. Pero con mucho cuidado, sabiendo que existió doctrina en el sentido contrario y que por eso muchas personas pueden seguir considerando que no se puede.

Por tanto, prudencia y anticipación. 

Este texto es una transcripción del episodio nº 152 del podcast ‘Contratación Pública’ que se puede escuchar en Spotify, iVoox, Apple Podcast y en cualquier reproductor de podcast.